区别对待的观点本质上是将分别定罪作为统一定罪说的补充原则。这一立场为解决存在定性难题的所有情况均给出了解决方案,但是由于单纯地以提供具体解决方案为目的的导向,使得定性问题上法律适用逻辑的自洽性、周延性以及罪刑均衡原则的要求之间的不协调状态更加显性化。首先在与罪刑均衡原则相协调方面,以主犯决定论为基础的区别对待说和以实行行为决定论为基础的区别对待说,在共犯人均为实行犯或者难以区分主从的情况下采取分别定罪的处断原则,显然不能够保证上述要求的实现。犯罪客体说认为应当根据犯罪侵害的主要客体定罪。这里就显然存在一个问题,即在既侵犯了单位对财产的所有权,又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性的情况下,为什么将国家工作人员职务的廉洁性作为主要客体呢?这里显然是一种从重处断的思想在起作用,显然没有顾及法律为无特定身份者设定的单独罚则的刑罚程度限制意义。以部分犯罪共同说为基础的区别对待观点指出,基于身份及身份便利对于共同犯罪性质的烙印性作用,有身份者与无身份者利用有身份者的职务便利共同犯罪情况,应当根据有身份者的实行行为定性。这里存在的问题是:身份是否具有连带作用,以至于使法律对无身份者单设的罚则失去作用?实质上,在上述情况下该观点与特殊身份论的观点没有区别,因而也存在与罪刑均衡原则的不协调。倒是核心角色说的观点充分考虑到了与罪刑均衡原则的协调问题,但是,其在如何确定核心角色这一问题上存在现实的困难,这使得该观点与前述“主犯决定论”一样不具有周延性。其实,不论单纯考虑为所有需要定性的多元身份主体共同犯罪的情况提供解决方案,还是考虑罪刑均衡的需要而以分别定罪说作为统一定罪说的补充,均已经突破了我国共犯制度整体逻辑中关于共犯处罚条件的制度设置逻辑,所以区别对待说并不能够脱离来自法律逻辑自洽性要求的诘责。
综上所述,在多元身份主体共犯情况下的罪名确定问题上,无论是统一定罪说、分别定罪说还是区别对待说,都无法在制度逻辑自洽、罪刑均衡和罪名确定标准的周延性这三个原则要求之间实现全然的协调。那么,一个严重的挑战就摆在了我们的面前:如果多元犯罪参与人共同所犯的罪名难以妥当确定,我国共犯制度中的参与犯处罚原则设定的实践适用就失去了一种支撑性的前提。问题到底出在什么地方?如果说要求罪刑均衡和定性标准周延没有问题,那么我国共犯处罚原则的制度逻辑就有必要接受检讨了。在我们看来,定性问题之所以成为我国共犯与身份问题探讨的真正难题所在,正是我国共犯处罚原则制度逻辑本身的缺陷导致的,因为正是这一制度逻辑要求在确定参与犯处罚原则时首先确定犯罪参与人“共同所犯的罪名”,以求得可以凭借的刑罚确定参照系。我国的“主从关系”参与犯处罚原则设计显然没有预想到由于立法设计的日益精细与繁复而出现的,立法者就同一行为为不同身份的犯罪人设定不同罚则的情况。也正是由于立法设计理念在根本上具有漏洞,所以要解决这一直接影响到我国参与犯处罚原则贯彻前提实现的定性难题,在现有的制度逻辑之下恐怕是难以找到出路的。
三、犯罪参与人主从地位不明确问题
“主从关系”参与犯处罚原则的第二个适用前提是司法实践中能够确定犯罪参与人的主从地位,其意义在于直接实现罪刑均衡的要求。这里的问题是,一旦出现难以区分主从的情况,我国参与犯处罚原则无法得以贯彻。而不幸的是,在司法实践中,难以区分主从地位的情况是现实存在的。需要提醒注意的是,“难以区分主从”与“没有主从之分”是完全不同的两个概念,后者属于能够区分主从地位的情况。本节所论述的“难以区分犯罪参与人主从地位”是指既不能够确定诸参与犯之间谁主谁从,也不能够确定诸参与犯均为主犯。
根据我国《刑法》第26条和第27条的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。根据《刑法》第29条的规定,教唆犯的处罚同样也应当按照其“在共同犯罪中所起的作用”处罚。上述规定虽然预设了组织、领导犯罪集团的首要分子的主犯地位,但是对于其他类型共同犯罪中的主犯与从犯,则需要司法人员根据“是否起主要作用”这一核心标准予以具体的判断。大多数学者认为,所谓“起主要作用”指犯罪参与人对共同犯意的形成、共同犯罪行为,以及共同犯罪危害结果所具有的决定性作用。这种决定性作用的有无,可以从主客观两个方面来综合说明:(1)从主观上看,主犯的作用表现在促成共同犯罪故意,并使之强化,包括发起犯意,策划行为等情况;(2)从客观上看,主犯的作用表现为对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用,包括纠集共同犯罪人、指挥共同犯罪行为、积极参加共同犯罪行为和共同犯罪行为的主要参加者。这种论述虽不是法律明确规定,但对“主、从”作用的区分具有普遍的指导意义。[13]