（一）家长主义的传统涵义家长主义又称父爱主义，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。这一思想较早在《论自由》一书中出现时，是指为了儿童或神经错乱者的自身利益，可以允许实施家长式干预。[43]后来哈特在《法律、自由和道德》一书中提出，“在谋杀案或者伤害案的指控中，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，堪谓一种家长主义的极佳典范。”。[44]与密尔式家长主义相比，哈特式家长主义显然扩展了法律干涉的范围，将干涉对象延伸到一般的成年人。不过，无论是密尔式的家长主义还是哈特式的家长主义，都是借助“家长往往会干涉子女的自我危害行为”这一现象和观念，来比喻国家、政府和法律对公民个人的某种干预。家长主义存在多种分类，[45]但其基本理据主要来自以下两点：（1）保护原则。面对现代社会变迁，法律中的“人”并不总是强者的形象，而是“弱而愚”的、需要保护的人，对于那些年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们所遇到的困境，就更不应完全将其放到贴有自治标签的盒子里去而置之不理。[46]考虑到个体的脆弱，法律应该保护个体免受外界伤害。（2）社会连带思想。如果说保护原则是基于一种爱的立场的考虑，那么社会连带思想则是一种基于利害立场的考虑。涂尔干早已指出有机社会中人们之间的连带关系，狄骥从实证主义法学的角度进一步论证，社会连带关系无关道德，而是存在这种客观需求。[47]个人与社会的关系既然无法完全割断，个人自然也不能无视社会的要求。如果这个社会要求的力量足以透过法律将其意志加之于他人身上时，就体现了一种家长主义。[48]由此可见，家长主义中的“家长”，范围可扩大至政府、社会力量甚至所有能引发顺从和同意的能力。国家、社会团体甚或个人，如果在人类生活体制的建构和法律秩序的形成中具有优势地位，往往会将自身的价值观强加于他人，从而替代他人作价值判断。在此意义上，法律家长主义就是作为一种法律干预模式的家长主义，它是基于个人的利益考虑而限制个人的自主，是个人自我决定、自我管理、自我判断的对立面。
（二）重新界定刑法家长主义的必要性上述法律家长主义的正当性依据，基本上也适用于刑法家长主义。但是，在其基本内涵方面，考虑到以下因素，有必要做出新的解读和界定。首先，家长主义本身不应该被固化为一个僵硬的概念，而应被视作内容与时俱进的一种思想。所谓“像父亲那样行为；对待他人像对待子女一样”，首先需要明确当代生活中的父亲实际或者应该如何对待子女，这个比喻才有对应的意义。家长对待子女的方式远不止像传统的家长主义理论所指涉的“干涉子女自我危害”这么单一，对家长主义而言，“干涉个人自危行为”的寓意仅仅是一个局部的摘取，显然远远没有提炼出“家长——子女”关系的全部内容。此外，作为家长主义这一理论喻体的“家长”，随着时代演进和社会变迁，其自身形象也在发生变化。今日社会中的“家长”角色，早已不同于密尔或哈特的时代。若把家长与子女之间的关系仅限于“基于爱的干涉”，未免过于片面和单薄。现代的“家长——子女”关系，至少应该加进下列的内容：家长既要保护子女免受自我伤害，也要保护其免受外界伤害，有时也要放手让子女从自以为是所导致的挫折中成长而不是一味呵护。相应地，以这一关系形象命名的“家长主义”理论，若不想成为博物馆中的陈列物，就必须与时俱进地改造其内容，将上述寓意容纳进来。其次，刑法的特殊性，决定了本文所说的刑法家长主义，既有法律家长主义的一般性，也显示出衍生于刑法自身属性的独特气质。总之，在今天的中国社会和刑法学的特殊语境下讨论家长主义，不应也没有必要再局限于密尔或哈特的家长主义概念探求经典原义的阐发，而应该在新的视野中赋予理论新的内涵。
（三）当代刑法家长主义的新内涵
1．提供了不同于契约论的另一种解读刑法的进路刑法家长主义以家长——子女的关系来比喻刑法与社会成员的关系，这为人们理解刑法的基本问题提供了不同于传统的契约论的另一种解读方法。刑法理论的“元问题”之一是刑罚的正当性。传统模式是从国家惩罚犯罪人的角度出发来回答这一问题，其思想根据主要是社会契约论。由于国家与个人之间存在着契约关系，刑罚权是公民缔约让渡形成的一部分国家权力，因此如黑格尔所说，对犯罪人的惩罚其实是他自己同意的自由的结果。[49]由此可见，传统模式是凭借契约关系的比喻，证成了国家惩罚犯罪人的正当性。相反，如果从国家保护被害人的角度出发，就可以以刑法家长主义为根据回答这一问题。由于国家和个人之间存在着“家长——子女”的关系，所以刑法负有保护个人免受侵害的职能，因此对于侵犯者实施刑罚制裁。由此可见，这里是凭借家庭关系的比喻，首先着眼于国家保护被害人的正当性。[50] 此外，当代刑法的家长形象不是单向度的，它不仅面向犯罪人来保护被害人，同时，也站在家长的立场保护犯罪人。刑法的家长形象应当面向所有社会成员。强调这一点，首先是由于近年来在国际上被热烈讨论的“敌人刑法”。“敌人刑法”的观念主要由德国学者雅科布斯（Jakobs）提出和阐述，是目前欧陆刑法学界争论最为激烈的命题之一。按照雅科布斯的看法，“敌人”是指那些完全无视社会的底线秩序、试图瓦解社会的“不具有人格的人”，这部分人不同于一般的犯罪人，应对其适用特别的刑法手段，即所谓“敌人刑法”。[51]但是，绝大多数犯罪人并不是雅科布斯意义上的“敌人”，而与被害人一样同样是社会的成员，因此也是位于刑法的“家长”形象之下的“子女”。犯罪人也可能成为被害人，一起案件中的被害人也可能是另一起案件中的犯罪人。因此，家长主义的刑法，不能一味满足被害人的复仇心理，也不能追求严刑酷罚，而同时必须兼顾考虑对犯罪人惩罚的效果。家长主义的刑法如何谦抑地使用如两刃之剑的刑罚，保持克制和平衡，是这个部门法中的核心问题。总之，刑法家长主义注重从保护的角度出发来解读刑法，这与传统契约论刑法观从惩罚的角度出发来理解刑法相映成趣，将二者结合起来，可以更加全面完整地理解刑法。
2．刑法天然地具有家长形象从被害人对刑法的期待和刑法干涉的角度看，与其他部门法相比，刑法对被害人的保护天然地具有家长主义的特征。以民法为参照，可以清晰地看出这一点。普通的民事纠纷是公民主动参与社会生活和经济交往的伴随物和正常的副产品。一般而言，民事纠纷并不会对个人身心造成不可逆转的巨大伤害。因此，遭遇民事纠纷的当事人，能够相对比较理性地看待违约者或侵权者；同时，国家权力只需居中裁判，并不能立场先行地支持平等主体中的任何一方。但是，犯罪是一种病态的社会越轨行为，无辜被卷入犯罪的被害人，常常处于一种被动的、难以预料也无法预防的劣势地位，在这种地位上遭受了由行为人实施的、常常是不可逆转的巨大伤害。在这种情境下，被害人及其家属的身心往往都会陷入极度痛苦甚至渴望复仇的不理性状态。此时，刑法不能像民法那样不告不理，而是必须积极主动地支援被害人，通过警察和检察机关主动侦查犯罪、提起公诉，要求法院对犯罪人实施严厉制裁。只有通过这种方式，公民才能从缔约而成的政府中得到有效的保护和安抚。如果说，公民对于民法保护的诉求是基于一种在纠纷发生时寻找中立者予以评断并分配利益的心理，那么，公民对于刑法保护的诉求，更增加了一种无助绝望、诉苦申冤、希望国家为自己做主的心态。换言之，与民法的保护相比，公民对刑法的求助心理和期待愿望更迫切，依赖感也更强烈。人们寄予刑法的，不是希望通过判决而使合同履行或者得到经济补偿，而是希望刑法为其主持公道，希望通过刑法之手惩罚侵害者。这种对刑法庇护的高度期待，映射在心理学上，正是一种处于困境时渴求“父母长辈”帮助的人类潜意识。在某种程度上，可以说刑法的家长形象是为犯罪所困的被害人主动赋予的。此外，刑法在实体和程序运作上，也都相应地表现出浓厚的家长主义色彩。例如，在程序上，除了极少数自诉案件外，刑事诉讼的发动一般都不允许被害人自己决定；刑事诉讼的终了也不允许双方调解。在实体上，检察机关提起公诉的罪名和刑罚不能由被害人选择。这些都充分体现了主动性、强制性的家长主义形象。
