3．中国语境下的刑法家长主义带有“父母官为民做主”的传统色彩刑法家长主义虽然是一个当代法学上的概念，但在有着数千年家长式统治传统的中国社会中，类似于刑法家长主义的观念一直存在。首先，家国思想在中国社会根深蒂固，源于古代的皇权统治具有深厚广泛的社会伦理基础。中国社会虽自母系源起，但整体上一直是父权社会，“子孙违犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。……父亲对于子孙的笞责实际并不只限于竖子婴儿，子孙成年以后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。”[52]儒家力主这种绝对服从父母的“孝”，最终目的是为了“移孝作忠”、“以孝事君”，即要求人们像服从父权那样绝对服从君权。[53]家庭中的父权扩展到国家层面，就成了以大家长形象统治万民的皇权。代表皇权去具体统治国家各地的官员，也被相应地赋予“父母官”的形象。[54]而父母官据何为民做主？基本根据之一就是在历代治理工具中都居于核心地位的刑律。因此，在传统中国社会，皇权的家长统治正是以刑律为制度符号，通过“父母官”的司法裁判，渗透到“子民”的日常生活中。作为家长式统治的基本工具，刑法最为直接地代表着能为民做主的皇权，也最能唤起一般民众对“父母官”的期待心理。另外，中国刑律自身也具有“儒家化”[55]的特点。自汉儒董仲舒提出德主刑辅、礼法结合，开春秋决狱、以经解律之风，直至《唐律疏议》“一准乎礼，而得古今之平”（《四库全书提要》），中国历代的刑律中都在不同程度上渗透和传达着等级差序的儒家精神。因此，刑法家长主义在传统中国社会中有着特殊的意义：一方面，作为传统法律的主要表现形式，刑法的有效适用，关系到皇权的“大家长”形象及各级官员的“父母官”形象的树立。国家通过刑法的适用树立起管理社会、伸张正义的形象。所谓“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的思想，特别地体现在一些重大刑事案件中，主要是指国家通过审查案件，适用刑律来为百姓伸冤，主持公道。另一方面，传统刑律本身就传播和捍卫着某种以皇权和父权为核心的家长主义的威权思想。在这个意义上，中国语境下的刑法家长主义，往往带有浓厚的“父母官为民做主”的传统色彩。
4．刑法家长主义不可能抽空道德内涵家长主义与道德主义的区分，是哈特在与德夫林论战的过程中提出的命题。德夫林站在“法律强制推行道德”的立场，认为在伤害罪中不能以被害人同意作为辩护理由，是因为“一个社会必须要有一些必须遵从的行为的标准或者道德的原则”。相反，哈特认为，之所以排除被害人同意作为辩护理由，不是由于法律要保护道德，而恰恰是“一种家长主义的极佳典范”。哈特引证密尔的划分，认为“因为那样会对他更好”、“因为那样会使得他更快乐”与“因为在别人看来这是适当的”是能够明确区分的两种类型。[56]一些刑法学者也持区分二者的看法。例如，日本学者曾根威彦认为，家长主义是与道德主义并列的两种不同的关于刑法介入的正当化原理，前者解决的是“自己是被害人的犯罪”，后者应对的是“没有被害人的犯罪”。[57] 但是，这种乍看起来很清晰的区分，可能仅仅具有形式和修辞的意义。如果人们追问，当一个“被害人”基于自己的特殊利益考虑而要求他人“伤害”自己时，当他根本不承认这种“伤害”的痛苦相反却视作是自己人格的自由展开时，难道不也是一种“没有被害人的犯罪”吗？就哈特所说的区分而言，所谓“因为那样会对他更好”以及“因为那样会使得他更快乐”中的“好”和“快乐”，如果不是按本人立场而是按国家立场去认定的话，与“因为在别人看来这是恰当的”其实并无实质性差别，都是国家介入了什么是个人的美好生活这一判断。无论说成是“家长式”的还是“道德式”的，都不能改变这一判断的本质。支振峰博士也看到了哈特论证中这一漏洞，“他（哈特）以防止未成年人堕落的家长式关怀为由，支持法律继续禁止未成年人与成年人之间的同性恋行为。这里，他就留下了一个‘小辫子’，因为堕落一词本身就是道德见解。而且，家长式关怀也富于道德意味。这样，他就很难将其法律与道德相分离的观点毫无困难地坚持下去。”[58] 从各国的立法与司法实践的发展来看，当代意义上的刑法家长主义已不可能抽空道德内涵。例如，《德国刑法典》第228条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为违背善良风俗时，才是违法行为。”这一立法本身表明，脱离开对“善良风俗”这一道德内容的考虑，国家已经没有其他理由对得到被害人同意的伤害行为进行限制。再如，我国《刑法》第234条规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”刑法家长主义要想成为对这一问题进行限制的支配性根据，就必须融入社会观念的内涵，对“特别残忍”做出道德意义上的解释。[59]因此，一个与道德完全无涉的刑法家长主义的概念，是想象中的乌托邦，在理论逻辑的自洽上是没有前途的。刑法家长主义与道德的关系，也可以从刑法通过保护底线规范来维系社会的角度加以理解。刑罚的发动，不仅仅在于为已经遭受侵害的被害人撑腰，更是在于发挥一般预防的功能，通过心理威慑（消极的一般预防）和规范培养（积极的一般预防），达到保护所有潜在被害人免受此类侵害的目的。刑法通过捍卫包括一些基础性的道德伦理在内的底线规范，发挥维系社会共同体的功能。如果刑法任由底线规范被任意漠视，社会就会面临解体的危险，所有成员都将处于无保障的状态中。因此，通过保护底线规范来维系社会，最终保障每一个社会成员的生活，是当代刑法家长主义的题中应有之义。
四、自我决定权与刑法家长主义的关系在对刑法家长主义的内容进行重新解读和演绎之后，才可能在一个新的基础上搭建起自我决定权和刑法家长主义的复调框架。在这个理论框架中，自我决定权与刑法家长主义之间既有冲突和限制，也有依赖和保障。二者之间的多层张力，形成了对各种被害人问题进行解释的思想框架。
（一）排斥关系：自我决定权排斥家长主义的干涉按照自我决定权的观点，个人按照意愿处置自己的财产甚至身体，是个体人格的展开，是实现个体价值的一种途径。因此，同意他人砸毁自己的财物，或自愿乘坐危险的交通工具，都是个体自由的表现，不需要外界干预。但是，站在刑法家长主义的立场，会认为上述行为对决定者而言，仍然存在客观的侵害或侵害的危险；而刑法要保护公民，要对公民负责，就不能光以公民自己的想法为准，不能任由个人做出在刑法看来是不理智、不成熟、危及自身的决定。因此，刑法也就不能允许行为人以得到被害人同意作为辩解的理由。在法学理论史上，被害人同意以及自我决定权曾经一度被冷淡甚至搁置。[60]例如，在哈特的观念中，伤害案中的被害人同意不能作为辩护理由，是家长主义的最佳典范。[61]但是，随着社会发展和科学进步，个人主义思想广泛传播，多元化时代来临，人们不再盲信即使是出于良好意愿的权威，而希望在尽可能大的空间内自主决定，自由发展。在这些变化的冲击下，刑法所禁止的、曾经由国家做主代替个人判断而被认为是不能接受的行为，在今天的个体选择中面临被正常化的可能。如今，即使在故意伤害罪的场合，各国刑法也已经普遍承认被害人同意的出罪功能。此外，在被害人自陷风险的情况下，也往往不再对行为人归责。
（二）制约关系：刑法家长主义对自我决定权的制约但是，基于刑法的特殊性质，家长主义始终是限制自我决定权的重要力量。个人的自我决定权的对象仅仅适用于个人法益，但是即使在这些领域，自我决定权仍然要受到刑法家长主义的制约。例如，生命虽然属于个人，但是各国刑法理论和实践一致认为，生命不能被个人任意地支配，得到他人同意的杀人行为，仍然要受到刑法追究。对此存在多种解释，但无论是生命权优先于自我决定权的观点，或是生命属于超个人法益的主张，还是尊重生命的风气高于个体意愿的看法，在根本上都是从被害人角度替代被害人去思考的家长主义立场。刑法一方面担心公民在仓促、冲动和不理智的状态下做出了不可逆转和无法弥补的决定；另一方面，也担心其他人利用被害人的意思瑕疵，造成这种无法证明死者意愿的状态。[62]因此，通过惩罚得同意杀人的行为，对于个人放弃自己生命的自决权起到一定的限制作用。再如，身体在一般情况下可以由公民个人自我支配。当得到保护被害人同意时，即使实施了造成被害人身体重伤的行为，也不再适用刑法第234条故意伤害罪。但是，在同意他人以“特别残忍的手段”伤害自己的场合，自我决定权就会受到相对的限制，因此这种“特别残忍的”的行为本身已经对维系社会的善良风俗造成冲击，不能够再交由被害人自我决定，在这种情况下，即使存在被害人同意，行为人仍构成故意伤害罪。[63] 此外，需要特别强调的是，死刑案件（指的是行为人罪行极其严重、依法罪该处死的案件）中的刑事和解必须受到严格限制。一方面，对于造成被害人死亡的死刑案件，已经不可能再有任何自我决定权的存在空间，被害人家属不可能代替死者行使自我决定权，特别是在被害人家属得到赔偿后做出的谅解表示，不应该被表述为对死者意思的尊重进而成为刑事和解的理由，因为真正从肉体上遭受毁灭性侵害的始终是被害人自己而不是其家属，刑法保护的是个体的生命权而不是其他人对该生命毁灭的哀痛之情。另一方面，即使在被害人没有死亡而与行为人达成谅解协议甚至向法院提出对其不适用死刑的场合，如果行为人属于刑法第48条规定的“罪行极其严重的犯罪分子”，那么被害人的自我决定权的空间也是极其有限的。这是因为一般来说，能够适用死刑的案件，行为人所犯罪行的严重性往往达到了攻破社会伦理底线的程度，尽管首当其冲者是被害人一个个体，但实际上受到巨大冲击、面临崩溃危险是联结社会关系、维系社会存在的底线规范。为了捍卫这些底线规范，发挥一般预防的功能，刑法家长主义在死刑案件中必须限制个人的自我决定权。换言之，对于这一类死刑案件的刑罚权，国家必须牢牢掌握在手中。在这个意义上，梁根林教授的批评无疑是正确的，“尽管刑法的私法化走向可以在一定程度上解释对轻微犯罪的刑事和解，但是，仍然无法为死刑案件的刑事和解提供法哲学的支持。……为了维护国家与社会的集体存在与法秩序的整体统一，国家对关乎重要法益保护的核心刑罚权必须予以垄断性与强制性的行使，不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用。”[64]
