自我决定权与刑法家长主义
车浩
【摘要】作为公民的基本人权，自我决定权的解释力辐射到被害人同意、被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉以及刑事和解等诸多刑事法领域。家长主义是自我决定权在
刑法上的对立者与保护神。现代语境下，自我决定权与
刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约，既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。这种二元互动的理论框架，能够向下在微观层面为具体的被害人教义学问题提供思想支撑；在更抽象的层面上，则取决于解释者的价值立场在自由主义与保守主义之间的倾向。
【关键词】自我决定权；
刑法家长主义；被害人教义学；自由主义；保守主义
【全文】
公民个人的意思自治，一直是私法领域里的帝王法则，但是对于被认为具有公法气质的刑法来说，公民的自我决定究竟有多大的空间？这个看似突兀的问题并不是理论上的忽发奇想，而是如未浮出水面的冰山一般，长期隐藏在被害人同意这样一个刑法教义学题目之中。所谓被害人同意，是指法益主体同意他人以一种刑法上禁止的方式对自己的法益予以处置。罗马法上早有“得同意者不违法”的格言，同意的出罪功能也向来得到刑法学界的普遍承认。但过去学理上一直认为，得到同意的行为之所以不为罪，是由于被害人对法益的主动放弃而欠缺刑法保护的必要性。如今，同意的出罪功能已经被普遍地解释为对于公民个人的自我决定权的尊重。[1]当人们从这个角度去展开理解的时候，仿佛打开了一扇暗门，循此进入一个重新思考刑法问题的空间。经由被害人同意而被挖掘和引申出来的自我决定权，在理论的辐射力上已远超出了被害人同意的范围，进一步延伸到被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉权以及刑事和解等领域，为这些问题的研究提供了新的解释力资源。[2] 但是，按照本文的观点，即使在自我决定权发挥影响力的场合，它也从来都不是唯我独尊的东西，在它的对面始终矗立着家长主义。文中所讨论的家长主义，摆脱了传统理解而被赋予新的内涵。在此基础上，本文提出自我决定权与刑法家长主义互动的一种新的理论解说。这种理论解说的脉络背景，不同于传统刑法理论基于契约关系的比喻，来阐述国家惩罚犯罪人的正当性的模式，而是一种基于家庭关系的比喻，来阐述国家保护被害人的必要性及其限度的视角。这种理论解说的定位，主要是一种中层理论，它的功能主要是“向下”在微观层面为一些具体的被害人教义学观点提供思想支撑。当然，理论框架的内部结构如何搭建，自我决定权与刑法家长主义之间的关系如何阐述，并不是一个纯粹的逻辑论证的产物，它最终仍然需要“向上”取决于解释者的价值立场。
一、自我决定权的一般原理 自我决定权，主要是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。它意味着个人是自己命运的决定者和自己生活的作者。公民在自己的生活范围之内自立为王，不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉。对这种观念本身，有必要从思想根基、宪法依据以及社会情势发展等方面略加说明。
（一）自我决定权的思想根基在哲学的层面上，“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。” [3]因此，自我决定权的哲学根基是自由主义哲学。“自我决定是自由的核心，个人通过其自我决定而感受并且实现自由。”[4]个人的意思自治是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中，意思就等于自由。[5]对自我决定权的尊重常常被理解为一种道德原则，“它植根于个体自由和选择，这一无论是对于政治生命还是个体发展都非常重要的西方自由主义传统”。[6]在康德、黑格尔等经典作家的哲学著作中，人们经常能够发现意思自治的基本思想。“自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[7] 外界的控制性干预和非充分的理解常常阻碍了个人有意义的选择，而自我决定就是摆脱这些干预和限制。[8]换言之，“自由以否定的方式被定义为摆脱强制的自由……自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证。”[9]相应地，一个人不能够充分地决定，就意味着这个人无法按照自己的意愿和计划来行动；他至少在某些方面被他人控制。这就是一个不自由的人。在这个意义上，（政治）哲学上的自由主义是法学上的自我决定权的思想根基。因此，要想深入理解自我决定权，有必要先厘清自由主义哲学的内涵。自由主义的理论线条不是单一的，而是具有束的性质。按照一些学者的总结，自由主义哲学的理论谱系主要包括以下几种思想：
（1）自由理性主义。萌发自古希腊，兴盛于近代西欧哲学的广义的理性主义，要求认识、立论都建立在可质疑和探究、可推导或论证的基础上，而不是诉诸无法论证的、因人而异的直觉或非理性的体验。（2）个人主义。个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学，它通常强调自我引导的、相对不受约束的个人。在这种信念体系中，所有价值观都是以人为中心的；个人是目的本身，社会只是个人目的的手段，而不是相反；所有的人在道德上都是平等的，任何人都不能被当作其他人福利的手段。（3）社会契约论。社会契约论的基本理论前提是指个人在特定的环境下为促进其利益而选择规则结构时所表现出来的方法，这一理论假定人们是在原初的状态下通过相互订立协议或契约而确立基本政治和组织原则，建立权力机制和制定法律规则。（4）功利主义。功利主义的基本倾向是认为一切立法、政府政策和道德原则的最终判定标准是其实行之后可能达到的功利水平。功利主义以人的感觉所表现出来的快乐作为判定的基本出发点，由此而推导出个人从事经贸、拥有财产、政治信仰自由、表达与创新的自由可以促进个人功利和社会总体功利的最大化。（5）道德多元主义。道德多元主义认为在政治上对于善与恶的最终性质并不存在一个绝对的标准或基础，由此放弃了以单一的客观道德秩序来界定个人的信条，对于基本的道德争议采取中立的态度。[10] 上述自由主义哲学的各支源流，共同供给了自我决定权的内涵。
第一，在愚昧落后、民智未开的时代，民众的理性还没有被启蒙出来，对于世界的认识在很大程度必须依赖于神灵和权威，在这种情况下，是不可能有公民对于自身的理性认识和判断的。因此，没有理性主义的勃兴，公民就从根本上缺乏自我决定的信心和能力；只有理性的地位得到承认，个人的意思自治才可能得到尊重。第二，个人主义强调以个人为中心，强调个体相对于国家和集体的重要性，使得公民从共同体中独立出来，认识到自身的权利不依赖于集体，个人不是社会和他人的手段，由此推动了公民自我意识的觉醒。第三，社会契约论为意思自治提供了更为有利的论据。这表现为，“如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。”[11]从刑法角度看，社会契约论把国家和权力从神坛上拉下来，让个体坚信包括刑罚权在内的公权力本源自个体之间的盟约，因而当公民决定对自己的事务进行特殊化处理的时候——表现为被害人同意的形式——就可以消除刑罚的必要性。第四，功利主义是从个人主义的前提所得出的结论，因为其理论出发点是个人的幸福，而不是抽象的社会福利或总意志。公民在自己事务的范围内可以就什么是自己想要的幸福，什么是自己想要支配的对象做出决定，而不必屈服于他人的意志。第五，道德多元主义为公民的自我决定权提供了选择权上的说服力。当公民以一种他自己喜欢的方式去处理个人事项时，即使不被大多数人的价值观所认同（如自愿挨打和施虐受虐等行为），但是多元化的道德观要求社会对个体的选择予以尊重而不是强求其归于统一。
（二）自我决定权的宪法依据在宪法学上，由于各国的立法和学说不同，对自我决定权的解读往往也呈现出不同形式。下面分别以德国、日本以及中国大陆和台湾地区为例，略述其为自我决定权寻求宪法依据的思路。
1．德国：一般性的行为自由德国基本法第2条第1款规定：“只要未侵犯他人的权利，未抵触宪法规定以及未违背善良风俗，那么任何人都有权使其人格自由地形成和发展。”德国学界普遍认为，这是宪法对于公民一般行为自由的概括性规定。作为自我决定权的主要表现形式，德国刑法上的被害人同意常常以该条作为其正当化基础。例如，德国学者阿梅隆（Amelung）指出，“根据德国联邦宪法法院的判决，同意作为一般行为自由的组成部分，受到德国基本法第2条第1款保护。”[12]罗克辛（Roxin）认为，“（同意的）权利人通过行使宪法所保障的一般行为自由，就同时消除了构成要件的满足和不法损害。”[13]
