首先，自我决定权与刑法家长主义的理论框架，能够“向下”对进一步的教义学观点构建提供思想支撑。换言之，一种教义学上的观点，应该能够由其背后的中层概念所搭建的理论模型得到有效、合理地说明。[68]例如，对于被害人基于受骗而做出的同意是否一律无效，理论上存在不同观点。“全面无效说”认为，凡是被害人知道真相便不会同意的决定一律无效；“法益相关错误说”则认为，只有那些与法益相关的错误才会导致同意无效，至于其他仅仅是在回报上面受骗的同意，错误并不影响其效力。若进一步追问，“法益错误说”为什么要把这些回报落空的错误排除在刑法保护之外？这个教义学理论缘何被设计出来？学者基于什么样的考虑而提出这样的观点？这些问题就可在自我决定权与刑法家长主义的理论框架内得到妥当的解释。站在现代刑法家长主义的立场，刑法不赞成个人将身体作为商品进行交易来换取报酬，即使不会因此去直接惩罚出售行为，但至少也不会表现出支持的态度，即对这种人身法益商品化的“交易自由”拒绝再用刑罚手段提供保护。藉此，“法益错误说”就不是一种凭空而来的理论遐想，而是可以追溯出扎实厚重的思想根基。这是中层理论“向下”的功能，即为下一级的教义学层面的观点和理论提供支撑。
但是，需要注意的是，其实中层理论本身已经隐含了非逻辑性的价值选择，例如，上述“刑法不赞成个人的人身法益商品化”的观点，实质上是由某种哲学或政治哲学上的理念导出。这就是中层理论“向上”的关联。只有揭示出这一层关联性的存在，解释者个人的价值立场才不会在刑法专业术语和概念的堆砌组合中被有意或无意地遮蔽。 “向上”追溯的话，如何看待和解释自我决定权与刑法家长主义之间的关系，实际上涉及到解释者在自由主义或保守主义等基本价值立场上的倾向（无论其自知或不自知）。如果解释者是一个把个人自由看得至高无上的自由主义者，就会认为，一个自由国家不能公开奉行某种美好生活的观念或把这种价值观强加给公民，而必须在什么是美好生活这一问题上保持中立。“就什么可以被称作是美好生活的问题来说，政府必须保持中立的态度。……政治决定必须尽可能地独立于任何一个特殊的美好生活观，或者，政治决定必须尽可能地独立于什么东西赋予生活以价值的任何特殊观点。”[69]也就是说，由于无法比较各种人生理想之间的高下，因此我们对一个人想要追求怎么样的理想人生没有干涉的权利，每个人都有自由去追求及实现他所认为的理想的人生。[70]按照这种国家在价值观上必须保持中立的逻辑，显然就会坚决维护自我决定权的自由行使，将人身法益的交易也看作一种个人自主决定的自由。由此推出的结论是，作为“家长”形象出现的刑法就应该充分保障这种交易自由，最终在教义学层面，就会支持“全面无效说”。反之，一个在自由问题上偏向保守主义立场的人会批评说，上面这种自由主义观念在教导人们各种欲望都是平等的同时，也使得人们丧失了羞耻感，摧毁了自尊。这种标榜中立性的自由主义否认崇高也否认了卑鄙，否认了人畜之别。[71]
因此，“真正自由人今天最紧迫的责任莫过于要全力对抗那种堕落的自由主义，这种堕落的自由主义宣扬人的惟一目的就是只要活得开心而不受管教，却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃、德性完美。”[72]如果解释者更加青睐这种保守主义立场，认为人们应该追求一种崇高庄严的美好生活，真正的“自由教育”应该让人们变得“品质高贵”、“德性完美”，那么，他就非常可能对人身法益的商品化和器官的自由买卖忧心忡忡，进而主张刑法对这些做法至少不应表现出支持的态度，也就是不应该用刑罚手段为这些“堕落的”行径保驾护航。这种基础上的刑法家长主义，会坚持有所为有所不为，拒绝为自我决定权提供无节制的保障。最终，在教义学层面，就会认同对被害人的错误进行选择性保护的“法益错误说”。理清了上述价值立场与具体观点的关系，每一个解释者都可以藉此自省，其他人也都能够看清解释者的内心倾向。至于笔者个人的价值立场，在前述关于自我决定权与刑法家长主义的关系的阐述中已经表达得很清楚了。自由既是形而上学这座庙宇里供奉的最高神，也是政治哲学理论座架上的冠冕。[73]但她不应该是漫无边际、毫无节制的纵欲者。就这一点而言，对自我决定权既有制约又有保障的刑法家长主义，应该算是保守主义在刑法专业领域中的一个代言人。[74]
六、小结
作为被害人教义学的重要组成部分，本文尝试构建自我决定权和刑法家长主义之间复调式的理论框架。一方面，自我决定权作为被害人同意等刑法问题的思想地基，是公民的基本人权。涉及到个人法益的场合，是自我决定权在刑法领域的存在空间。强调被害人在刑法上的自我决定权，可以看作一种复兴被害人角色和功能的努力。另一方面，现代的刑法家长主义思想，与个人的自我决定权之间的关系呈现出复杂的形态。首先，在个人应该也能够充分实现意思自决的场合，刑法应该以一种宽容的态度放松不必要的保护，不宜推行“强制的爱”。其次，宽容并不意味着完全放任，在涉及生命、身体等极端重要的个人法益或牵扯进公共利益的场合，刑法家长主义仍需发挥一定的制约功能。再次，当个人由于一种虚假的、实质上存在瑕疵的“自我决定”而受到损害时，刑法不能旁观而需要积极介入以保障自我决定权的行使。最后，有些决定，刑法本来就不赞成，但是个人仍然执意为之并因此遭受侵害时，刑法只能保持沉默和不作为；因为在这种情况下，家长主义需要给公民一个合适的教育和引导，而不是无保留的溺爱。总之，刑事实体法和程序法上的一系列问题，均能够从自我决定权的思想中找到支撑，但是也时刻受到刑法家长主义的影响。排斥、制约、保障与教育，构成了刑法家长主义与自我决定权之间的复调结构关系。这里需要的是公民个人理性、审慎的自治，也需要一种宽容、成熟、有力的刑法家长主义，后者应该以保障前者真正有效的实现为目标。本文的上述观点是站在以自由主义为基底、偏向保守主义的价值立场上展开研究所得出的结论。
【作者简介】
车浩，北京大学法学院副教授。
【注释】这种思想最早由德国刑法学界提出，Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Stratenwerth, Strafrecht AT, 1981, Rn. 210f.; Roxin, Strafrecht AT, 2006, § 13 Rn. 14. 一些在日本刑法学界最早讨论被害人同意问题并产生广泛影响的学者，也已经开始普遍地将自我决定权看作是被害人同意的主导性思想。参见佐伯仁志、川端博：“关于被害人承诺问题的对谈”，载《现代刑事法》2004年6卷3号。
但是，本文的任务并不是讨论被害人同意或其他领域中的具体理论，仅仅是在阐述自我决定权的思想在
刑法中的应用时，会以被害人同意等一些具体问题为例说明。
冯军：“
刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3期。
冯军：“
刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3期。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年版，第180-181页。
Faden, A History and Theory of Informed Consent. Oxford, 1986, p.7.
【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第12页。当然，黑格尔与自由主义的关系，向来存在很大争议。参见【英】理查德?贝拉米：《重新思考自由主义》，王萍等译，江苏人民出版社2005年版，第3页以下。
Beauchamp, Principles of Biomedical Ethics. Oxford, 2001, p.58.
【法】雷蒙?阿隆：《论自由》，上海译文出版社2009年版，第78页。
参见顾肃：《自由主义哲学的基本理念》，中央编译出版社2005年版，第3-22页；李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第147-172页。
尹田：《法国现代
合同法》，法律出版社1995年版，第19页。
Amelung, Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998, S.29.
Roxin, Strafrecht AT, 2006,§13, Rn. 14.
【日】松井茂记：“论自己决定权”，莫纪宏译，载《环球法律评论》1996年第3期。
【日】芦部信喜：《
宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第109页。
林灿都、付美惠：“按捺指纹措施之合宪性问题探讨”，载《法令月刊》2005年10月。
引自苏永钦：“物权法定还是物权自由？”http://privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060628-091321.htm
这就是所谓希波克拉底誓言：医生是为患者而存在的、仁慈的、权威的、以病人最大福利为己任的专家。其职业准则正是尽他最大的良知和能力去追求患者的最大利益，以维持一定的医疗品质。
这是由诸多的历史教训和司法判例逐渐发展出来的成果。在二战期间，纳粹医生和日本军队的人体实验开始让世人反思医生的定位，战后，大量的医疗侵害案件也频繁发生。这种情形一直延续到1957年，美国加州上诉法院在Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees一案的判决中指出，在患者同意医生建议的治疗方案之前，医生必须告知患者能够形成有效同意所应知道的信息，否则，医生就是违背了对患者的义务而必须承担责任。此外，医生也不能为了得到患者的同意，而隐瞒、掩饰或减少说明医疗手段的风险。这是法院首次提出患者的同意必须是出于医生的告知后所为，由此创造出“informed consent”（知情同意或充分说明与同意）一词。之后，1972年，美国医院协会率先提出著名的“患者权利宣言”；1975年，世界医学协会对《赫尔辛基宣言》进行修改，纳入了知情同意原则；1981年，世界医学协会通过了《里斯本宣言》，将知情同意的适用范围扩大到所有疾病，即任何患者在获知医生的充分说明后，都享有接受或者拒绝治疗的权利。参见黄丁全：《医事法》，台湾月旦出版社1998年版，第236页以下；杨丹：《医疗
刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第175页。
杨丹：《医疗
刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第174页。
关于安乐死问题在世界范围内的兴起与发展，参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第283页以下。
关于各种辅助生殖技术的发展及其带来的
刑法问题，参见刘维新：《医事刑事法初论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第216页以下。
对此详见陈兴良：《
刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版。
目前一些学者主要在民法领域讨论自我决定权的问题。参见杨立新、刘召成：“论作为抽象人格权的自我决定权”，载《学海》2010年第5期。
“在台湾，传统意义之公法范围较为广泛，除
宪法、行政法以外，尚包括
刑法及
刑事诉讼法等其他法律，但今日德、日等法治先进国家，无论在学术上或实务上，公法均以
宪法和行政法为范围”。参见朱武献：《公法专题研究》（一）中“自序”，台湾三民书局1991年版。
【意】朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
例如，在公元前1800年古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》中就已经规定了偷盗、暴力犯罪和性犯罪等。公元前621年，古希腊的执政官德拉古制定的雅典第一部成文法，其中就涉及到了盗窃、杀人、渎神等。《十二铜表法》中，也包括了伤害、盗窃、杀人以及婚姻与家庭的规定。
这些立法的范围和必要性一直以来受到学理上的严格限制甚至质疑。参见车浩：“
刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思”，载《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版。
这里的经验事实是指，“即使承认一种众口一词的同意效力，但是取得这种集体同意需要对人们的大面积组织，这在实际上存在着不可克服的困难。”Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003,§17. 即使在互联网高度发达的今天，通过网络投票表达意见在多大程度上能够代表民意，也存在着数额比重、准确性和正当性的疑问。
值得注意的是一个有管辖权的政府机构同意某个个体对公众法益的侵害。例如，法院的执行人员甲允许行为人乙私自搬走本应被扣押的物品。这种情况与同意不同，政府机构所作的许可与个人同意之间的区别在于：后者是由个人自我决定权派生出来的，而行政机关的这种同意的效力，则来自于对行政管理权的一种放弃行使的权利（处分权），它不属于同意的应用，而是一种独立的正当化事由，即所谓的业务行为或者行政许可。
LK-Schroeder, §16 Rn. 182.; 【德】耶塞克、维根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第710页；车浩：《论被害人同意的对象》，载《
刑法评论》第15卷（赵秉志主编），法律出版社2009年版。
MK-Duttge, §15 Rn. 149ff.; Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993.
冯军：“
刑法中的自我答责”，载《中国法学》2006年第3期。
Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Get?uschten beim Betrug, in:GA 1977, S.1ff., R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,zugleich ein Beitraf zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in §263 StGB, 1981.;Schuenemann：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全、钟豪峰、张姿倩译，载《不移不惑献身法与正义》（许玉秀、陈志辉编），新学林出版公司2006年版，第199页。国内对于被害人教义学（信条学）的产生和发展进行较为全面丰富的综述的，可参见申柳华：“德国刑法学界被害人信条学研究”，北京大学2010年博士论文。
车浩：“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”，载《法学》2009年第8期。
Schuenemann：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全、钟豪峰、张姿倩译，载《不移不惑献身法与正义》，新学林出版公司2006年版，第199页。
汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。
蔡墩铭：《
刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1982年版，第291页。
徐阳：“我国公诉与自诉的协调机制探析”，载《政法论坛》2010年第3期。
陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
杨兴培：“刑事和解制度在中国的构建”载《法学》2006年第8期。
向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
参见【英】密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第115页。
哈特对家长主义持一种赞成态度，试图以此与德夫林勋爵的道德主义相区分。哈特认为，在密尔所处的时代，人们生活愿望稳定且不易受到外界干扰，清楚地知道什么事自己所需的，因此家长主义受到批评是可以理解的；但是随着时代变化，家长主义重新获得了其正当性。因为“我们普遍地越来越不相信，一个个个体才是最了解他们自身利益的人……一种明显的自由选择或者同意的重要性被削弱了。”【英】哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第30-32页。
例如，以干涉程度为标准，可区分出弱家长主义与强家长主义。前者是指以救助性原则为基础，防止他人非自愿性、实质上非自治性的行为发生。弱家长主义只对受到削弱的决定进行限制和干预；而没有意思瑕疵的决定是值得尊重的。因此，弱家长主义“不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治。”相比之下，强家长主义是指在他人已经获知相关信息，并且是自愿的作出有风险的选择时，基于对他人有利的目的而进行干预。因此，强家长主义是指干涉人出于增加当事人利益或使其免于伤害的考虑，不顾当事人的主观意志，来限制其自由的行为。参见孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期。也有学者以使用领域为区分标准，将家长主义区分为家庭关系领域的家长主义、政治领域的家长主义和伦理与法律意义上的家长主义三类。参见黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，载《法学研究》2010年第5期。
参见孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期。
【法】狄骥：《公法的变迁/国家与法律》，郑戈、冷静译，春风文艺出版社1999年版，第443-444页。
从社会连带的角度证成的家长主义，可能会遭到一些学者的反对。这些学者主张，家长主义的干预模式，必须是基于个人利益而对个人进行干涉。相反，基于社会利益或公共利益的法律干预模式，是一种“非家长主义”的干预模式。参见黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，载《法学研究》2010年第5期。但是，这种区分事实上并不如想象中那么有意义，因为在家长主义的语境中，对所谓“个人利益”的判断主体都不是个体自身，而是政府或法律等“超个人”；而只要拥有了对“个人利益”的界定权，也就拥有了将社会利益或公共利益表述成个人利益的能力。仅仅在概念内涵上强调“家长主义”与“非家长主义”的区分，对于降低政府侵犯个人自由的风险而言，可能并无多大实益。
参见【德】黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，三联书店1957年版，第329-330页。
当然，本文对这种新的模式的初步阐发和利用，并非要去替代传统模式的解读，而是希望形成一个有益的补充。要想全面完整地理解
刑法的根基，仅仅从国家与犯罪人的关系出发显然是不够的，必须要把被害人的问题纳入进来。上述讨论说明，不仅在具体的
刑法教义学观点上争讼不断是平常之事，就是在
刑法“元问题”的基础层面，也不是一神主宰的天下，而是可以并且能够存在着多种理解进路的竞争和补充。
Vgl. Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS, 2004/3; Hoernle, Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs “ Feindstrafrecht”, GA 2006, S. 91.国内学界对此问题也多有讨论。参见刘仁文：“敌人
刑法：一个初步的清理”，《法律科学》2007年第6期；何庆仁：“对话敌人
刑法”，《河北法学》2008年第7期。
瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中国政法大学出版社2004年版，第16页。
刘广安：《中华法系的再认识》，法律出版社2002年版，第140页。
隔岸的韦伯对此洞若观火，“中华帝国的司法行政具有浓厚的家产制色彩……中国的法官（典型的家产制法官）以彻底家父长主义式的方式审案断狱。”参见韦伯：《中国的宗教》，康乐、简慧美译，广西师范大学出版社2004年版，第215页。
中国刑律儒家化的命题，已经在法史学界形成相当程度的共识。陈顾远先生在上世纪30年代提出，“儒家之礼治，不特高居刑律之上，抑且深入刑律之中，使刑律之为礼化也。”陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第55页。此后，陈寅恪先生明确提出“刑律儒家化”的概念。参见陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，河北教育出版社2002年版，第102页。瞿同祖先生对此命题进行了系统阐释，基本上奠定了定论的地位。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中国政法大学出版社2004年版。对这一命题的质疑，参见郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版；苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第13-17页。
【英】哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第30页。
【日】曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第34页。
支振峰：“刑罚的限度”，【英】哈特：《法律、自由与道德》（译后记），法律出版社2006年版，第86页。
车浩：“被害人同意在故意伤害罪中的界限”，载《中外法学》2008年第5期。
例如，历史法学派的追随者们就基本上否认被害人同意的效果，认为
刑法作为国家制度的历史表现形式，不能为个人的支配所决定。Vgl. Honig, 1919, 32ff., 51ff.
哈特认为，“利用
刑法阻止对他人的伤害，甚至在有受害者自身同意或者为伤害自身提供帮助的情况下，也依然如此。”【英】哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第32页。
Sternberg-Lieben，Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht，1997，S.146.
车浩：“被害人同意在故意伤害罪中的界限”，载《中外法学》2008年第5期。
梁根林：“死刑案件被刑事和解的十大证伪”，载《法学》2010年第4期。
徐阳：“我国公诉与自诉的协调机制探析”，载《政法论坛》2010年第3期。
德国法院早期的很多判决遵循了这一观点。Vgl. OLG Muenchen NJW 1972, 2275; OLG Stuttgart NJW 1982, 2265 (2267); RGSt 74, 91 (93); BGHSt 4, 88 (90); BGHSt 16, 309 (310). 近年来，一些坚持“全面无效说”的学者，也对该理论进行修正，其中最令人瞩目的成果是阿梅隆（Amelung）提出的区分“无效性”和“归责”的双层结构方案：将同意效力判断与归责判断相互脱钩，分为两个层次分别判断。在同意的效力判断上遵循传统“全面无效说”的观点（凡有错误即导致同意无效），但是最终如何归责又当别论。Vgl. Amelung, Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998. 这种新的“全面无效说”结构清晰，形式新颖，但是在归责问题上与传统的犯罪论体系之间存在重大摩擦，因而在受到广泛重视的同时也是非议不断，目前尚不能算是有力学说。
Vgl. Arzt, Willensmaengel bei der Einwilligung, 1970, S. 20.
这是因为就法律教义学本身而言，是以未经检验即视为真实的条件为前提，是在“现有的情况下”思考。依据康德的说法，“纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力。”参见【德】考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第15页。
【美】罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第239页。
石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，第6-7页。
参见【美】列奥·施特劳斯：《古今自由主义》，马志娟译，江苏人们出版社2010年版，第259页。
【美】列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第33页。
应奇、刘训练编：《第三种自由》，东方出版社2006年版，第1页。
保守主义不应该被看作与自由主义完全对立的东西。保守主义的关键不在于保守与否，而在于保守什么。若撇开了保守的具体对象，保守主义便空洞无物。“保守”是任何人都可能具有的一种天然倾向，并不自动构成“主义”。因此，由柏克创立的保守主义所保守的是对自由亲和的制度和对自由友善的传统。对此参见刘军宁：《保守主义》，天津人民出版社2007年版，第20页。事实上，保守主义与自由主义分享着很多共同的基础，在这个意义上，也可以说保守主义是一个大的自由主义阵营中的“保守派”。
