（三）保障关系：自我决定权需要家长主义的护航公民的自我决定并不总是能取得个人预期的良好效果。法律中的“人”并不总是强者的形象，而往往是“弱而愚”的个体。尽管在个体自我决定的时候，会拒绝刑法家长主义的干涉，但却常由于自身和外界的原因，并不能真正地实现理想中的自治。相反，个人的自我决定，常常是一种被削弱的自治，往往并不能察觉到其意志决定中隐藏的风险。这里面有各种原因，包括同意能力的欠缺、由于自身大意或人格缺陷而产生的评估错误、在欺诈或强制下做出的决定、以及由于一时的兴奋或冲动做出决定而事后又后悔等等情形，可以说都是一种存在瑕疵和缺陷的虚假自治，或者说实质上并不是真正的自由。个人因为这种虚假自治而受到了损害，这时，个人还能不能再次向曾经因为干涉而被排斥的刑法伸出求助之手呢？笔者认为，作为家长形象出现的刑法，原则上始终不能放弃保护公民的责任，这不仅是一种仁爱，也是它的制度使命。在个人需要救助的时候挺身而出，而不能再计较个人自我决定权对其干涉表现出的排斥。刑法家长主义应该具有宽容的心态，在个人决定排斥干涉时保持沉默，在个人决定受挫时给予援手。这种场合下的刑法家长主义，应该是一种具有同情心和理解心的“弹性家长主义”。例如，由于行为人的欺骗，被害人对法益损害的性质、范围或危险性产生了错误认识而做出的同意是无效的，此时，刑法应该通过惩罚行为人的方式，来保障被害人的自我决定权。在医生甲向患者乙隐瞒了手术部位和范围的情形下，乙的同意是无效的，由此产生的结果应该以伤害罪归责于甲。同理，A冒充B的丈夫C（A与C长相酷似），以C的名义获得B的同意而与B发生性关系，对此应该认定A构成强奸罪。这就是刑法保护被害人同意必须体现真正的意思自治。再如，当个人的自诉权的行使受到阻碍时，被害人有权获得检察机关的帮助以克服障碍，从而在检察机关的帮助下完成追诉犯罪的任务。正如有学者指出，“国家追诉主义并不必然排斥被害人诉权，相反，却以被害人诉权保护为终极目的。若非如此，国家追诉主义就蜕变为了国家专断主义，丧失了法治的内在核心价值。”[65]《刑法》第98 条规定，对告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院可以告诉。这就是公诉权对自诉权的支持。
（四）教育关系：刑法家长主义不能提供无限制的保障保护被害人的自我决定权是刑法家长主义的常态，但也有例外。在某些场合下，刑法也会拒绝提供保护，由此向所有公民表明刑法反对此类决定的态度，进而树立和稳定社会规范，这同样也是家长主义的题中之义。例如，A为了得到报酬而自愿被B伤害甚至出卖器官的场合，或者是为了得到报酬而决定与C发生性关系的场合，如果B 和C从一开始就是抱着欺骗的心态，事后也拒绝给付，A能否就此向刑法求助？刑法能否为此追究B故意伤害罪或者C强奸罪的责任？传统刑法理论基于全面保护被害人的“溺爱型”的家长主义立场，认为受到欺骗的被害人同意一律无效，从而追究行为人的责任。这就是所谓“全面无效说”。这种观点主要是强调错误与同意之间的因果关系，认为若无错误则被害人就不会同意，那么这个同意就是无效的。“全面无效说”在相当长时期内是统治德国司法实务界的通说。[66]按照这种观点，在因打算得到报酬而同意被打或同意性交的案件中，就会得出因欺骗而导致同意无效，进而追究行为人故意伤害罪和强奸罪责任的结论。但是，如果刑法保护这种对于受损法益本身并无错误认识，只是在回报期待上受到欺骗的同意，那么，这种保护可能会从反面以刑法方式助长一种人身法益“商品化”的趋势。[67]因为这种保护实际上意味着刑法是在帮助稳固这种交易行为中双方的信任度，是作为靠山为买卖人身法益的行为撑腰，而这将起到刑法并不希望看到的鼓励效果。因此，通过拒绝提供保护，刑法就设置了一种承担风险的压力，从而能够在一定程度上阻止个人将重要的人身法益进行交换甚至买卖，引导公民珍爱自己的个人法益。这就是近年来被逐渐成为主流观点的“法益错误说”，即对于这种不涉及法益侵害的程度、范围和方式而是仅仅涉及回报的错误，仍然承认其同意的效力，不追究行为人的责任而由被害人自己承担损害后果。正是在这个教义学模型的设置上，体现出刑法家长主义不能坚持溺爱立场，而应有所为有所不为，从而让公民在挫折中成长的良苦用心。由此可见，现代的刑法家长主义要在强硬与溺爱之间保持平衡。既不能采取“强硬型”的家长立场，完全排斥被害人的自我决定，也不能陷入“溺爱型”的家长立场，对被害人的自我决定实行绝对的、无限度的保护。一方面，过于强硬的干预，会造成国家威权和专制的印象，也使得公民逐渐丧失自我选择和决断的能力；另一方面，一味溺爱甚至不分青红皂白的保护，会使得刑法丧失对正确、积极和健康的个人生活态度的引导，却从反面鼓励和支持了公民从事不当或高危行为。因此，刑法家长主义面对自我决定权的合理定位，应该是在保护与不保护之间保持一种适度的张力。这种张力能够使得每一个社会成员，无论是意图侵犯他人而成为罪犯的人，还是冒险或投机因而可能被害的人，都会在或被刑法惩罚或丧失刑法保护的风险面前，感受到压力，从而谨慎地规范自己的行为。只有这样，才能达到减少和保护潜在被害人的最终目的。
五、理论框架的定位与功能如果按照问题的抽象度来区分理论层次，那么，本文所提出的自我决定权与刑法家长主义互动的理论框架应属于一种中层理论。一方面，这种中层理论为进一步的教义学观点的建构和具体问题的解释，提供了作为基础的思想根据。另一方面，这种中层理论本身并非无可辩驳的终极原理，在其背后仍然是解释者个人的价值立场发挥着作用。按照笔者的一贯主张，对于刑法问题的解释，归根结底，具体的结论总是可以溯源到解释者的价值立场上面。但是，在解释者的价值立场与具体问题的结论之间追溯的过程，并不是两点间的直接连线——那样就会变成直接凭借感觉、偏好、激情或权力来断案而丧失其正当性——而是必须经由一系列可反复检验的理论管道，使得抽象的、隐含的价值观逐层被具体化和显露出来，最终落在具体的案件中。一个按照抽象程度递增来表示的思考顺序，可以简单地图示如下： 各种教义学的解释方案（A2） 支撑教义学的中层理论（A3）具体案件中的理论争点（A1）中层理论背后的价值立场（A4） 在上述思考过程的各个环节中，A1环节主要是归纳事实，转化为刑法理论上的争议点（有罪还是无罪？此罪还是彼罪？既遂还是未遂？正犯还是共犯？有效还是无效？等等）；A2环节可能会出现多种解释方案（即一般在论文中经常出现的“各种观点”），各个方案要想有竞争力，首先或者主要是必须在逻辑上自洽；A3环节会进一步地追溯到各个教义学模型（或各种观点）背后的中层理论，当然，这些所谓“中层理论”对于刑法学理论来说，已经基本上位于专业领域的最基层，因此也可以说是刑法理论的“元概念”；在A4环节，则最终要逼得构建或选用这些中层理论背后的（解释者的）价值立场现身。需要特别指出的是，上述图表中的箭头是按照从微观到宏观的层次递进来标注的，但是一个人的实际思考过程，却完全可能是与之相反，即在A1环节的争点确定之后，首先受到A4环节的价值取向的影响而在内心已经有了某种决断，然后又在各个环节之间往返来回地寻找合适的解释管道来论证和具体地落实其价值观，最终达到在法理和解释上自圆其说的目的。本文所讨论的自我决定权和刑法家长主义基本上属于A3环节的中层概念，但是，对这两个概念的把握却不能悬空、孤立地停留在该层面泛泛而论。
