其次,犯罪形态的变化、社会的变迁以及有效法律制度的阙如导致在我国证人对破案的贡献也小得可怜。在各国的刑事司法实践中,警方常常利用的证人主要有两种:普通证人与污点证人。随着社会的疏离性、匿名性、移动性的增强以及犯罪手段的更加隐蔽,普通证人的数量下降乃是大势所趋。更为重要的是,犯罪越来越复杂化、隐蔽化、智能化,并且其组织性也越来越强,更进一步使得传统的依靠现场勘查和走访证人的侦查方法几近失效。正是在这样的大的背景下,基于堡垒最容易从内部突破的经验性常识以及“半个面包胜于没有面包”的实用主义考量,绝大多数英美法系国家以及部分大陆法系国家纷纷建立了“污点证人”制度(或称之为“污点证人作证豁免”制度)。对于污点证人制度的重要性,波兰检察官赛玛斯克指出:“如果没有作证豁免制度,对付有组织犯罪是不可能的。”{15}(P. 12-16)。在近年一些较有影响的案件(如美国能源交易商安然破产案、俄罗斯首富多尔科夫斯基等逃税和侵吞国家财产案、我国台湾地区高雄“议长”贿选案等)中,污点证人制度都发挥了很大的功效{16}反观我国,由于社会的转型以及证人保护、补偿机制的不到位,在司法实践中,普通证人呈逐年下降趋势。[20]尽管司法实践中也出现了运用污点证人的例子(如重庆綦江虹桥案),但由于没有法律依据造成的名不正言不顺(甚至涉嫌违法)以及缺乏相应的配套制度作为保障,污点证人制度也无法为警方破案提供有效的帮助。
再次,秘密侦查措施的功效难以有效发挥。传统的常规的侦查手段是一种被动回应性的侦查手段。侦查的被动回应性使得侦查人员与犯罪分子并不是站在一个起跑线上进行较量。不可否认,在传统社会,被动的回应性侦查尚可以勉强满足打击犯罪的需要,因为传统社会中的绝大多数犯罪一般通过现场勘查和走访证人便可以侦破。但在现代社会,犯罪形态的变化导致在相当数量的案件中,回应性的侦查根本无法破案。相对于常规侦查手段,秘密侦查具有秘密性、主动性、直接性的特点{17}(P.94)。秘密侦查的这些特性使得犯罪侦查不再仅仅是对已经完成的犯罪的被动性回应,它还使得犯罪侦查可以与犯罪同步甚至在犯罪发生之前进行。因此,秘密侦查不仅延展了侦查人员的取证时间,而且它也使得侦查人员的取证工作可以与犯罪同步进行。在各国的司法实践中,秘密侦查已成为世界各国对抗无被害人犯罪、隐形犯罪、有组织犯罪的利器。在我国的司法实践中,尽管秘密侦查在大量运用,[21]但由于没有法律依据造成的名不正言不顺(甚至涉嫌违法)以及缺乏相应的配套制度作为保障,秘密侦查措施的强大功效并未得到有效的发挥。[22]在传统侦查手段失效,又无法利用现代手段的情况下,侦查人员在对付无被害人犯罪、隐形犯罪以及有组织犯罪等的过程中过分依赖口供便是迫不得已之举。有实证调查显示,有41%的刑讯逼供针对的是团伙案件的犯罪嫌疑人实施的,有11%的刑讯逼供是针对毒品犯罪实施的。[23]
总之,虽然我国法律规定了证据的七种形式,但是由于证据的社会、法律以及技术供给的低下,在司法实践中警方能够收集的证据是极其有限的,而且通过发挥主观能动性也很难改变这种状况。如此一来,在相当一部分案件中,警方能够利用的也就仅剩下了犯罪嫌疑人的口供,而且通过发挥主观能动性警方便可以获得犯罪嫌疑人的口供。口供的过分依赖便由此产生。
四、刑法的主观主义倾向与刑事诉讼的高证明标准
如果说其他证据的低供给造就了我国警方对口供的过度依赖,那么刑法的主观主义倾向以及刑事诉讼的高证明标准则进一步造成了我国警方对口供的畸形依赖。
(一)刑法的主观主义色彩浓厚
刑法理论中,在关于什么是犯罪的问题上存在者客观主义与主观主义的对立。说到底,客观主义与主观主义的对立,是有关评价对象的重心上的差别。客观主义将犯罪的外部行为和作为结果的实际损害以及危险的大小作为评价的对象;主观主义则将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害体现出来的行为人的性格、人格动机等反社会的性格或者犯罪的社会危害性作为刑法评价的对象{18} (P. 59)。尽管无论主观主义还是客观主义都坚持主观和客观相统一,但是客观行为在两者各自的理论体系中的地位却是不同的。在客观主义那里,客观行为及其实害是刑事责任的基础,具有根本的意义;在主观主义那里,客观行为只是行为人危险性格的表征,而不具有基础的意义;至于行为的实害则更不具有实际意义{19} (P. 59)。主观主义之所以也关注客观行为,只不过是因为现代科学技术并不能提供探测犯罪内容邪恶的仪器而不得不依靠外部行为来表征犯罪人的人身危险性罢了。
在犯罪论方面,尽管我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则,并在1997年刑法修改时有意识的向客观主义倾斜,但却没有全面向客观主义方向发展{19} (P. 69)。无论是刑事理论、刑法立法还是司法实践依旧保留着浓厚的主观主义色彩{20}(P. 50)。我国刑法的主观主义倾向体现在{19}(P. 88):其一,在我国,不仅在是否成立犯罪上注重主观因素,而且还以一些特殊的主观因素作为限定犯罪成立的条件。例如,在我国,以“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”等为犯罪成立条件的罪名达20处之多,数量之大在各国刑事立法上实属少有{21}(P. 155)。其二,在此罪与彼罪的区分上注重主观因素,例如,在国外统一归入侵占罪的行为,在我国却以主体以及主观心态的不同被划归为四个罪名:贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪{21}(P.155)。其三,在犯罪认定上,司法实践中普遍存在从主观到客观的判断顺序,即先从主观上确认行为的性质,再看客观上有无与主观内容相符合的行为与结果。