在图1中，曲线a代表监督权，曲线b代表言论自由。对于等量的公共利益（M）而言，Ma>Mb，即Mb的限制程度严厉于Ma的限制程度。也就是说，b曲线以更多的个人自由换取了等量的公共利益，这显示出a曲线要比b曲线对个人自由的保护程度更高。换言之，相同量值的公共利益对言论自由的克减量，要大于对监督权的克减量。这就表示，规范领域较宽的言论自由的保护程度，要低于规范领域较窄的监督权的保护程度。如果我们将宪法第75条规定的全国人大代表免责特权纳入讨论的范围，则上述反比关系更为清晰。人大代表免责特权仅限于全国人大代表在全国人民代表大会各种会议上的发言，其“规范领域”非常狭窄，但宪法规定“不受法律追究”，这至少在原则上说是一种绝对的保护。[62]
上述无差异曲线还能够表明基本权利不同的保护程度之于立法裁量权的反比关系，如图2所示。从原则上说，立法裁量权的范围愈大，则表示立法者维护公共利益的手段越多，因此，为了简便起见，我们可以用立法裁量权的量值来表示公共利益的量值。在图2中，对于曲线a（监督权）和b（言论自由）而言，等量的自由T对立法裁量权的克减量是不同的，即Ta>Tb。换言之，相同量值的言论自由对立法裁量权的克减量，要小于相同量值的监督权对立法裁量权的克减量。这就意味着，对于等量的言论自由和监督权而言，由于监督权的保护程度更高，因此，立法机关需要比限制言论自由更多的证立理由来限制监督权。这也就是说，立法机关不能以限制言论自由的同等理由来限制监督权。回到文章开头提到的珠海禁幅令，我们现在或许可以得出结论说，珠海市政府有关部门有权以美化环境的理由禁止商业广告类的横幅，甚至可以禁止一般言论的横幅，但它不能以同等的理由来限制批评政府行为的横幅。
如果和美国宪法作简单的比较，则更能看出我国宪法第41条保护程度的高深。对于公职人员名誉权和言论自由之间的冲突，美国最高法院在1964年的“纽约时报诉萨利文案”宣告了“实际恶意”（actual malice）的原则，即原告必须证明言论者的诽谤言论具有“实质恶意”，方能获得民事赔偿。所谓实际恶意，是指明知评论失实（false），或者对评论是否失实漠然罔顾（reckless disregard）而予以发表。这里的“明知”，意味着当事人具有故意的主观心理，而“漠然罔顾”，它或许更类似于“间接故意”，但更指向重大过失的主观状态。这与我国宪法第41条的立场极其类似。应当考虑到，美国联邦最高法院确立的“实际恶意”标准，其证明门槛极高，它使得公职人员绝难成功打成诽谤诉讼。[63]我国宪法第41条对监督权的保护程度之高由此可见一斑。宪法对监督权的这种高保护程度，并非全无目的，它实际上体现了制宪者的价值判断和政治立场。这是下文需要讨论的问题。
四、规范目的与政治理论
纽约时报案是美国极重要的言论自由案件，这个案件郑重宣告，“我们对本案的讨论，须考虑到国家对下述原则的深刻笃信，即关于公共问题的辩论应当是不受约束、坚定和敞开的，它可以包括对政府和政府官员进行猛烈、尖锐，有时毫不留情的攻击”，而保护人民批评政府和政府官员的言论，乃宪法第1修正案的核心含义。[64]按照美国宪法学家卡尔文的说法，纽约时报案算是最高法院在言论自由领域写出的最好和最重要的判词，它预示了最高法院宪法理论的重大转向。[65]在卡尔文看来，最高法院对纽约时报案的判决，显示出法院接受了米克尔约翰的言论自由理论。米克尔约翰认为，“言论自由的原则，……来自于美国人民的基本约定，即公共问题应当由普通大众作出决定”。因此之故，与人民自治有关的言论，应受到宪法第1修正案的绝对保护，而与人民自治无关的言论，则在宪法第1修正案的范围之外，只要政府遵循正当程序就可以进行管制。[66]当然，如果细抠米克尔约翰的话，则意味着文学、艺术、哲学、美学等著作也不受宪法第1修正案的保护。米克尔约翰显然认识到了这一点，他在后来发表的论文中也承认宪法第1修正案也保护文学艺术创作，因为无论是文学艺术还是哲学，都能开启民智增进理性，而这更有助于达到人民自治的目的。换言之，宪法之所以保护文学艺术和哲学创作，依然是因为它们能促进人民的自治。[67]
当然，米克尔约翰的理论，即人民自治的理论，仅仅是美国言论自由的一种理论，除此之外，还有发现真理理论，即认为言论自由乃发现真理不可或缺的途径；自我实现理论，认为言论自由有助于个人的自我实现和自主，等等。[68]这些理论的用意都在于挖掘宪法言论自由条款的目的和价值，从而为司法裁判提供理论支撑。这是因为，“言论行为”存在于人类生活的方方面面，但并不是任何言语行为都受宪法的保护，而上述理论即在于判断何种言论能落入宪法规范的范围，何种言论须得到高度的保护，何种言论只应得到较低的保护。例如，就日常语义来说，淫秽作品当然属于言论的一种，但它绝非能够发现真理，因此它不在宪法的规范领域之内，[69]更遑论对它的保护了。政治性言论能够促进人民自治，发现真， 理，亦有助于个人的自我实现，因此它应受到宪法的较高保护；商业广告与上述目的无关，它的功能在于提供人民必要的市场信息，因此虽能得到保护，但其保护程度较低。[70]
我国宪法学并没有细致探讨宪法第35条规定的言论自由所体现的宪法目的，因此在很多时候，宪法学者都是以日常语义来界定宪法上“言论”的范围。例如有学者主张宪法第35条并没有将商业言论排除在外，[71]但没有论证我国宪法为什么也要保护商业言论。这种以日常语义来界定宪法概念的方法，可能会引起诸多的困惑和问题。就商业言论而言，目前美国法院明确保护的商业言论，实际上仅限于商业广告，但商业言论的范围远比商业广告要宽泛得多，这是连美国学者都承认的事实。[72]《反垄断法》上当事人串通定价需要使用语言、《证券法》上上市公司披露信息需要使用语言，它们无一不构成日常语义上的“商业言论”，但美国最高法院从来不认为它们也跟商业广告一样受宪法的保护。[73]如果以通常语义来界定“言论”，其必然结论是宪法也需要保护上述“言论”，而这既与事实不符，也难以在理论上论证。这说明，以通常语义来界定宪法上的概念，在有的时候是多么的危险。
