宪法第41条将“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”作为限制监督权的理由,它进一步限制了立法裁量的范围。从宪法修改的情况看,第41条最初的草案曾规定“任何人不得捏造、诬陷和诽谤”。但宪法修改委员会在讨论中认为,既要规定人民的民主权利,但又说不能诬陷和诽谤,“那么人家就不敢提意见了,提意见就是‘诬陷’、‘诽谤’”。宪法第41条最后删去了“诽谤”的表述。[55]应当看到,宪法第41条没有将“诽谤”规定为限制理由,这或许可以看作是对立法裁量权的特别限制,即立法者在对宪法第41条作具体化立法时,它不能将名誉权作为限制监督权的理由。当然,这并不意味着国家工作人员的名誉权全然不受保护,但至少可以说其名誉权只能得到较低程度的保护。也就是说,在名誉权和监督权之间,宪法更倾向于保护监督权。借用美国宪法学上的术语,可以说监督权处于优越的地位(preferred position)。[56]这也是国家工作人员名誉权受限制的宪法原理。反观宪法第51条,由于它明确将“其他公民的合法的自由和权利”作为限制理由,而名誉权即属于这里的“自由和权利”,因此,立法者完全可以以名誉权作为限制公民言论自由的理由。也就是说,在公民的言论自由和名誉权之间,宪法并没有确定何者处于优越地位。就此而论,宪法第41条和第51条对立法裁量的限制自有其差别。
宪法第41条将“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”作为限制监督权的理由,从通常语义看,所谓“捏造”即无中生有,而“歪曲事实”则指向虚假的事实陈述,因此宪法在这里有意以真实作为区分的标准。但这里的真实只是原则性的真实,不需要绝对的准确。“因为提意见、控告时,事实不一定百分之百的准确,或者基本上准确,也许个别事实上不清楚,但不是有意把明明是白的偏说成是黑的”。[57]从某种程度上说,宪法第41条的含义可以从1979年《刑事诉讼法》的有关规定来找到理解的线索。该法第60条规定:接受控告、检举的工作人员,应当向控告人、检举人说明诬告应负的法律责任。但是,只要不是捏造事实,伪造证据,即使控告、检举的事实有出入,甚至是错告的,也要和诬告严格加以区别(着重号为笔者所加)。1979年《刑事诉讼法》制定于1982年宪法颁布之前,其制定机关同为五届全国人大,因此《刑事诉讼法》的上述规定对于宪法第41条含义的确定具有重要的证据作用。[58]宪法和《刑事诉讼法》都使用了“捏造事实”的表述,但《刑事诉讼法》还具体规定了“伪造证据”的行为。事实都需要相应的证据证明,因此“捏造事实”和“伪造证据”是同一事物的两个方面。但是“伪造证据”的表述更表明当事人具有重大过错。重大过错包括故意和重大过失。在1982年宪法的修改过程中,宪法修改委员会曾一度将现行宪法第41条的限制条款改为“任何人不得捏造或者歪曲事实蓄意进行诬告陷害”。[59]正式公布的条文删除了“蓄意”二字,这表明宪法第41条也将重大过失行为纳入其中,在侵权法上“重大过失等同于故意”。[60]但它没有将一般过失行为纳入其中,因为“错告”本身即表示一般过失的存在。总之,宪法第41条并不要求当事人的控告“客观真实”,因此“错告”的过失行为也在宪法的保护之列,宪法只要求当事人不能有重大过错。换言之,在监督权和国家工作人员的名誉权之间,宪法的立场十分明确:宁可失之于对国家工作人员名誉权保护的疏漏,而不可失之于对监督权生存空间的挤压。
上述言论自由与监督权在保护程度上的差异可以简单总结如下:(1)宪法对言论自由的规范采取单纯法律保留模式,而对监督权则采取宪法直接限制方式。后者对立法裁量的限制要超过前者。(2)宪法没有将名誉权作为限制监督权的理由,但却将它作为限制言论自由的理由。(3)监督权的行使虽然“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”,但宪法并不要求绝对的真实,因此“错告”亦在保护之列。结合上述三点,可以认为,宪法对监督权的保护程度要高于言论自由。这种不同可以用无差异曲线的形式予以描述:[61]