这里没有必要详细检视我国宪法第35条所追求的目的和体现的理论，本文需要论证的是，宪法第41条为何给予监督权以高度的保护。本文认为，1982年宪法修改的主导思想之一，就是特别重视人民对国家权力的监督；对于监督权，或许可以说，宪法主要是从人民管理国家事务的角度，而不是从消极自由的角度来建构的。[74]1980年9月17日，邓小平发表了《党和国家领导制度的改革》的重要讲话，他在这个讲话中郑重提出，中央将向全国人大提出修改宪法的建议，新的宪法要能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织的权利。他说：“要有群众监督制度，让群众和党员监督干部，特别是领导干部。凡是搞特权、特殊化，经过批评教育而又不改的，人民就有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免，要求他们在经济上退赔，并使他们受到法律、纪律处分。”[75]而在此之前，邓小平在中央工作会议上发表的《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名讲话中更是直接谈到了人民对政府的批评问题：“人民群众提出的意见，当然有对的，也有不对的，要进行分析。党的领导就是要善于集中人民群众的正确意见，对不正确的意见给以适当解释。对于思想问题，无论如何不能用压制的办法，要真正实行‘双百’方针。一听到群众有一点议论，尤其是尖锐一点的议论，就要追查所谓‘政治背景’、所谓‘政治谣言’，就要立案，进行打击压制，这种恶劣作风必须坚决制止。毛泽东同志历来说，这种状况实际上是软弱的表现，是神经衰弱的表现。[76]
基于上述指导思想，1982年宪法关于监督权的规定，要比之前的三部宪法更为详尽，保护程度更高。首先，宪法第3条第二款规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。宪法第41条之批评权和建议权的规定，是人民代表大会接受人民监督的重要形式，它构成了我国人民代表大会制度的必要内涵。[77]其次，诚如邓小平同志所言，人民的意见不可能都正确，因此，正确与否并不是判断人民意见是否有价值的标准，更不是法律保护与否的尺度，即便人民的意见不正确也不能进行压制。也许我们可以说，这就是宪法第41条第一款的精义！最后，人民有权对政府进行“尖锐”的批评，邓小平同志使用的这个措辞与美国最高法院纽约时报案的判词竟是一字不差！这种尖锐批评正是人民监督政府的有效方式，因此宪法第41条第二款规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。总之，宪法第41条所规定的权利体现了人民对于国家事务的积极参与，彰显了人民对于国家事务管理的“主动身份”，[78]其属性显然不同于言论自由等消极权利；[79]它体现了人民当家作主的社会主义民主原则，充分凸显了社会主义宪法的特色。这也就不难理解宪法对它的高度保护了。
五、结论
或许可以这样说，美国宪法只有一条第1修正案，而且措辞简略，因此美国宪法学理论和实践不得不绞尽脑汁去区分第1修正案的核心含义和外围边缘，为论证宪法的不同保护程度而区分高价值的言论和低价值的言论，想方设法要使第1修正案“法典化”。[80]但这样的区分并非没有理论上的难题，它因此也招致了诸多的反对。[81]幸运的是，我国宪法的规定则要丰富得多：对于人民对国家机关和国家工作人员的批评，有宪法第41条规定的监督权；对于文学艺术哲学创作，有宪法第47条规定的文化活动的自由；对于其他言论，则有宪法第35条规定的言论自由，它在我国宪法上更象一个“言论的兜底条款”。美国宪法第1修正案自1919年正式“开张”以来，[82]直至1964年纽约时报案判决，美国最高法院才宣告终于找到了宪法第1修正案的精义，即重点保护人民对政府官员“猛烈、尖锐，有时毫不留情”的批评，而对于我国宪法来说，这个所谓的精义，则早已明定于宪法第41条！现在要做的，似乎不在于论证，而在于落实：落实宪法的简单规定，让宪法第41条发挥其应有作用。[83]
【作者简介】
杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院副教授。
【注释】本文为2010年度教育部人文社会科学青年研究项目“基本权利的规范领域与保护程度研究”（项目批准号：10YJC820024）的阶段研究成果。作者感谢郑贤君教授、张翔副教授、王贵松副教授所给予的指点，亦感谢首都师范大学政法学院研究生陈国飞、陈雷提出的细致意见。
See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p349, 2002.
参见林来梵：《从宪法规范到规范
宪法》，法律出版社2001年版，第69页。
我国宪法第41条实际上规定了批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿等六项权利，参见许崇德主编：《中国
宪法》（修订版），中国人民大学出版社1996年版，第414页。
See Margo Pave, Public Employees and the First Amendment Petition Clause, 90 Nw.U.L.Rev. 304,307 (1995).
例如林来梵教授这样指出：“监督权”基本上仍近似于或相当于传统宪法学上所说的请愿权。韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第405页；童之伟教授则明确将
宪法第
41条规定的权利称为“请愿权”。童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第220页。
韩大元：《中国
宪法实践中的
宪法问题与
宪法事例》，载韩大元主编：《中国
宪法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第9页。
段成桂、陈明兆编：《简明书法词典》，吉林文史出版社1990年版，第80页。
See Martin H.Redish, The Content Distinction in First Amendment Analysis, 34 Stan.L.Rev.113 (1981).需要注意的是，由于对言论形式的规制也能对言论本身有相当大的限制，甚至在某些情形下期干涉程度还要甚于对言论内容的规制，因此法院对它的审查是中等程度的，而不是最低程度的。See Geoffrey R.Stone, Content Regulation and the First Amendment, 25 Wm.&Mary L.Rev.189,197 (1983).
亚图?考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, 14th edition, The Foundation Press, 2001, p 1121.
参见赵娟：《商业言论自由的宪法学思考》，《江苏行政学院学报》，2009年第4期。
参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第147页。
Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536 (1965)
参见乔晓阳、张春生主编：《<
中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>释义及问题解答》（修订版），中国民主法制出版社2006年版，第98页。
See Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S.288 (1984), 在该案中美国最高法院宣告禁止示威者在公立公园宿营并不侵犯其第1修正案上的权利。对早先案例的讨论，See Comment: Zoning, Aesthetics, and the First Amendment , 64 Colum. L. Rev. 81 (1964).
参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载李建良著：《
宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第74页。
前引，张翔书，第143页。
See supra note,Robert Alexy, p.196. 英译者将该词译为normative field.对米勒“规范领域”之概念的介绍，参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。
See Robert Post, Recuperating First Amendment Doctrine, 47 Stan.L.Rev. 1249,1250 (1995).
参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。
前引，拉伦茨书，第162页。
See Frederick Schauer, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, 34 Vand.L.Rev. 265,267 (1981).
See Frederick Schauer, The Boundaries of the First Amendment: A Preliminary Exploration of Constitutional Salience," 117 Harv. L. Rev. 1765 (2004).
前引，张翔书，第144页。
Fronhwerk v. United Stated, 249 U.S.204,206 (1919).
Spence v. Washington, 418 U.S. 405,409 (1974).
对这个问题的细致讨论，See Kent Greenawalt, Speech,Crime,and the Uses of Language, Oxford University Press,1989.
前引，张翔书，第152页。
Texas v.Johnson,109 S.Ct.2553(1989).
例如美国联邦法院著名法官汉德(Hand)对“明显而即刻的危险”标准的适用是这样说的：“在每一个案件，法院必须问，‘祸害’的严重程度——因其不可能发生而有所降低——是否足以证明这种对言论自由的干预为避免危险所必需”。See United States v.Dennis, 183 F.2d 201, 212(2d Cir.1950).这实际上就是一种利益衡量方法。汉德法官的上述见解亦为美国联邦最高法院所接受，See Dennis v. United States, 341 U.S.494,510 (1951).
See Stephen E. Gottlieb, Compelling Governmental Interests: An Essential but Unanalyzed Term in Constitutional Adjudication, 68 B.U. L. Rev. 917 (1988).
See supra note,p.271.
See T.M.Scanlon, Freedom of Expression and Categories of Expression, 40 U.Pitt.L.Rev.519,521 (1979).但相反的观点，See Frederick Schauer, “Private” Speech and the “Private” Form : Givhan v. Western Line School District, 1979 Sup.Ct.Rev. 217,234.
吴庚著：《
宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第128页。
前引，李建良文，第80页。
参见张翔：《宪法学为什么要以
宪法文本为中心》，《浙江学刊》2006年第3期。
See Frederick Schauer, Must Speech Be Special? 78Nw.U.L.Rev.1284,1298(1983).
宪法第
75条：全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
或许有人会说全国人大代表特权免责条款并非基本权利条款，不宜与言论自由条款相提并论和比较。但实际上，基本权利条款的范围并非局限于
宪法上的基本权利章，例如德国宪法学家毛恩茨（Maunz）就将议员免责特权条款视为基本权利条款。See supra note,Robert Alexy, p.33.在美国，也有学者以议员免责特权来类比公民的言论自由。See Alexander Meiklejohn, The First Amendment is An Absolute, 1961 Sup.Ct.Rev.245,256.
See supra note, Scanlon, p.520.
德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第344页。
See supra note,Robert Alexy, p. 44.
康德拉×黑塞著，李辉译，《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第332页。
See supra note,Robert Alexy, p.247.
See Frederick Schauer, Can Rights Be Abused? 31 Phil.Q.225,229 (1981); Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press, 1982, p89.
See supra note，Schauer, p. 903.
参见前引，张翔书，第62页。
同上书，第144页。从比较
宪法的角度看，加拿大1982年《权利和自由宪章》也是将权利和权利的限制分别予以规定的。加拿大学者对此的讨论，See Roger A.Shiner, Freedom of Commercial Expression, in Free Expression: Essays in Law and Philosophy, W.J.Waluchow ed., Clarendon Press, 1994, p92-93.
See supra note,Robert Alexy, p. 189.
郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第214页。
参见杜强强：《基本权利保护：脚注4与双重审查基准》，《南阳师范学院学报》2007年第7期。
陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第351页。
关于概括式的限制方式与区别式的限制方式，参见前引，陈新民书，第350页；前引，张翔书，第63页。
See supra note,Robert Alexy, p.186.
肖蔚云：《论
宪法》，北京大学出版社2004年版，第113页；亦参见许崇德：《
中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第640页。
Jones.v. Opelika, 316 U. S. 584, 608 (1942).在本案中美国联邦最高法院首席大法官斯通宣称美国宪法第1修正案保护的权利处于优越的地位。
前引，肖蔚云书，第113页。在我国司法审判中，有法院对此作出了明确的裁判。在邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案中，厦门市集美区人民法院指出：检举权是宪法赋予公民的基本权利，为了保障公民充分地行使这一民主权利，公民在行使检举权时，对其行为应享有充分的豁免权。因此，并不应强求其所检举的情况一定属实，国家机关亦不能仅因检举人所反映情况与事实有所出入便对其科以处罚，否则，公民对政府的信任会丧失殆尽，亦与我国的民主法治建设背道而驰。最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年行政 国家赔偿专辑），人民法院出版社2005年版，第24页。
美国联邦最高法院在1888年的一个案件中曾宣称，“根据
宪法召集的第一届国会，由于其诸多成员曾参与
宪法文件的起草，因此其通过的法律与
宪法处于同一时代，它对
宪法条款真实含义的确定具有重要的证据价值（weighty evidence）”。See Wisconsin v. Pelican Ins. Co., 127 U.S. 265, 297 (1888). 这个原则后来为诸多判例所遵循。See Marsh v. Chambers, 463 U. S. 783, 790 (1983); Bowsher v. Synar, 478 U. S. 714, 723-724 (1986). 在1997年的一个案件中，美国联邦最高法院大法官斯卡里亚再一次确认了这个解释
宪法的原则。See Printz v. United States, 521 U. S.898, 905 (1997).
《
中华人民共和国宪法修改草案》，人民出版社1982年5月版，第19页。
王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第237页。
阿列克西很早就利用经济学上的无差异曲线来说明基本权利的保护问题，See supra note,Robert Alexy, p.103-104；亦参见吴庚：《基本权的三重性质》，载《释“宪”五十周年纪念论文集》，司法周刊杂志社2001年印行，第36页。
加拿大最高法院在2009年的一个案件中即指出，议员在议会中的言论“具有绝对的特权地位”。See Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61.
这是加拿大最高法院对美国“实际恶意”原则的理解和判断，他们更认为英联邦国家的司法实践目前还无法接受美国这样的“高标准”。See Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61.加拿大最高法院在该案中提出了“尽责新闻报道”（responsible journalism）的审查标准。
New York Tomes Co. v. Sullivan, 376 U.S.254,273 (1964).
See Harry Kaven, The New York Times Cases: A Note on “The Central Meaning of the First Amendment”, 1964 Sup.Ct.Rev.191,208.
See Steven Shiffrin, Defamatory Non-Media Speech and First Amendment Methodology, 25 UCLA.L.Rev.915, 917(1978).
See supra note,Meiklejohn, p.257. 米克尔约翰的理论在美国具有重要的影响，很多学者都不约而同地主张，
宪法第1修正案原则上只保护政治性言论，对非政治性言论原则上不予保护。See Lillian R.BeVier, The First Amendment and Political Speech: An Inquiry into the Substance and Limits of Principle, 30 Stan.L.Rev.299,300(1978).
See Kent Greenawalt, Free Speech Justifications, 89 Colum.L.Rev.119 (1989).
See supra note, Schauer, p.920.
See Kathleen M. Sullivan, Cheap Spirits, Cigarettes, and Free Speech: The Implications of 44 Liquormart, 1996 Sup.Ct.Rev.123,126.
前引，赵娟文。
See Steven Shiffrin, The First Amendment and Economic Regulation: Away From a General Theory of the First Amendment, 78 Nw.U.L.Rev.1212,1214 (1983).
See supra note, Schauer, p.1780 .
毛泽东当年对黄炎培说：只有让人民起来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责任，才不会人亡政息。黄方毅：《毛泽东黄炎培当年延安话民主》，《新华文摘》1990年第4期。这也是从人民管理国家事务的角度来界定监督权的。
邓小平：《党和国家领导制度的改革》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文件选编》（上），人民出版社1982年版，第484页。
邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文件选编》（上），人民出版社1982年版，第23页。
前引，许崇德书，第143页。
“主动身份”乃德国法学家耶里内克提出的重要概念。对耶里内克身分理论的细致阐述，参见李建良：《基本权利的理念变迁与功能体系：从耶里内克“身分理论谈起”》（上下），《宪政时代》第29卷第1、2期；亦参见徐以祥：《耶里内克的公法权利思想》，《比较法研究》，2009年第6期。
言论自由有某种受益权的属性，参见前引，张翔书，第79页。但它主要是一种消极性的防御权，例如有人就这样指出：美国宪法第1修正案的核心作用在于预防政府扭曲公共对话，而不在于去增加言论的数量。See Lillian R.BeVier, Rehabilitating Public Forum Doctrine: In Defense of Categories, 1993 Sup.Ct.Rev.79.
See Frederick Schauer, Codifying the First Amendment: New York v. Ferber, 1982 Sup.Ct.Rev.285,306.
See Kenneth L.Karst, Equality as a Central Principle in the First Amendment, 43 U.Chi.L.Rev.20(1975).
See David M.Rabban, The Emergence of Modern First Amendment Doctrine, 50 U. Chi. L. Rev. 1205, 1213 (1983).
2010年8月，最高人民检察院宣布，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批。最高人民检察院的有关负责人还指出：不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办。《新京报》2010年8月8日报道。这颇为合乎
宪法第
41条的精义。
