在本事件中，珠海市有关部门禁止的只是横幅，它并没有禁止言论本身。就此而论，珠海市政府的禁令所限制仅仅是言论的某一类形式。从实践层面来说，当事人通过横幅可以表达的言论，在横幅禁令生效后依然可以通过横幅之外的方式予以表达。说得再概括一些，即便政府禁止某类表达的形式，但当事人依然可以选择其他形式来表达同样的观点。就此而言，对言论形式的规制不同于对言论内容的规制。对后者来说，由于它直接禁止某一类别的言论，因此该种言论的任何形式都属于禁止之列；而对于前者来说，它所禁止的只是言论的特定形式，因此除此之外的其他形式都在允许之列，此即“法不禁止即自由”之谓也。正因为如此，规制言论形式的政府行为与直接规制言论内容的政府行为相比，其对言论自由的干涉程度或许要轻微一些。大概正是基于这个缘由，美国宪法实践大致区分言论内容限制（content-based restriction）和无涉内容限制（content neutral restriction），对前者法院要进行严格审查，对后者法院只进行中等程度的审查。[8]
当然，这里将横幅的内容认定为“言论”只是一个初步的判断，因为如果仔细分析各种横幅，则会发现它所包含的内容并非“言论”一词可以概括；或者可以说“言论”一词难以涵摄横幅在事实上的差异。考夫曼说得好，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。[9]就其内容看，横幅大体可以分为三种类型：（1）商业广告。这是最常见的横幅内容。由于它制作简便，经济实惠，因此颇受小商小贩的青睐。（2）表达某种意愿。例如号召人们选择低碳生活方式，呵护草坪；规劝人们遵守交通规则，礼让排队等等。（3）表达对政府行为的不满。例如云南省昆明市在进行“城中村”改造时，一副横幅这样说“94号大院不是城中村，坚决反对拆迁”，还有一副横幅写着：“谁搞突击拆迁，谁就破坏安定团结”。这实际上表达了对强拆行为的严重不满和批评。
横幅的这三种类型在宪法学上具有不同的意义。首先，对于商业广告而言，美国最高法院在1976年将其纳入宪法第1修正案的范围之内，但却给予其较较低程度的保护。“商业言论（commercial speech）”因此成为一个宪法学上相对独立的言论类别。[10]商业广告是否属于我国宪法第35条规定的言论？对此我国有学者作肯定性的意见。[11]限于主题，这里不打算详细讨论商业广告的法律性质问题。考虑到1993年全国人大修改宪法时确立了市场经济的发展模式，而在市场经济环境下商业广告确具有重要价值，因此似乎可以认为商业广告属于宪法第35条意义上的言论。其次，对于表达某种意愿的横幅而言，毫无疑问它构成宪法第35条意义上的言论。最后，对于表达对政府行为不满的横幅而言，它无疑构成宪法第35条意义上的言论，但由于它主要是对政府行为的批评，因此似乎更合乎宪法第41条监督权的构成要件。因为批评很难不经由言论进行，所以公民的批评行为同时符合宪法第35条和41条的构成要件，这在法学理论上称作法条竞合。对于法条竞合的处理，通常应适用特别优于一般的原则。[12]批评和言论的关系属于特别与一般的关系，因为批评只是言论的一种。因此，对于表达对政府行为不满的横幅而言，其应当适用宪法第41条，而非第35条。
当然，不论横幅是否因其不同内容而被归入宪法的不同条款，它都属于基本权利的行使，此当毋庸置疑。就理论层面而言，基本权利都有其外在限制，无论是言论自由还是监督权，它都不意味着当事人可以选择任何时间、任何地点、任何场合以及任何方式去表达其观点。就此美国联邦最高法院说得极为形象具体：没有人可以为乱闯红灯而找理由说这是社会抗议的一种方式，任何人也都不能将违反交通规则而在纽约时代广场的交通高峰时段举行街道集会当作是言论自由的一种方式。[13]自由所隐含的前提是秩序，否则自由亦将不复存在。应当承认，珠海市有关部门的横幅禁令乃出于政府维护市容环境的动机，而且它在事实上也能够维护市容环境。从宪法学上说，政府当然有权利追求其审美利益，这甚至是其职责之所在。我国《宪法》第26条规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。“地方组织法”第59条将“环境和资源保护”规定为地方政府的职权之一，这是1995年修改“地方组织法”时新增加的职权。[14]优美的环境既有利于人民生活舒适度的提高，对于政府来说也有利于提升地方的知名度，这对于地方的发展来说不无好处。在美国，法院也认为政府为了维护公共场所的美观而有权对言论的方式进行限制。[15]
这里的问题在于，为了达到维护市容的目的，珠海市有关部门的横幅禁令根本没有顾及各类横幅在内容上的不同。诚然，对于市容环境的整洁来说，无论是商业广告的横幅，还是批评政府行为的横幅都没有任何差别。然而，珠海市有关部门能否以限制商业广告的同等理由，来限制对政府行为的批评？换言之，这种把对政府行为的批评等同于一则商业广告的做法，是否具有宪法上的正当性？这是本文接下来需要讨论的问题。
二、基本权利的规范领域：宽与窄
本文所使用基本权利“规范领域”的概念，大体相当于德国法上的“保障范围（Schutzbereich）”的概念，后者是指基本权利所保障的生活领域。[16]在保障范围内，基本权利主体的作为或者不作为，都构成“基本权利的行使”。[17]当然，一种行为即便落入基本权利的保障范围之内，也不见得最终必然得到宪法的保护，因为如果公权力对该行为的限制具有宪法上的正当性，则它不会受到宪法的保护。但正因为如此，“保障范围”的概念容易引起误解，因为既然说某种行为落入了基本权利的“保障”范围，但又说它最终没有受到保障，这当然可以解释得清楚，但似乎总是有些别扭。或许由于这个原因，一些德国法学家例如米勒不采“保障范围”的概念，而使用“规范领域（Normbereich）”的表述。[18]从通常语义上说，“规范”不是“保护”，规范领域内的事项未必最终会得到保护，这样就避免了用语上的歧义和可能的误解。正是基于这个缘由，本文选择使用“规范领域”这个表述。
判断公民的行为是否落入基本权利的规范领域，对于基本权利案件的解决具有重要的意义，这是宪法保护的“门槛条件”。[19]如果公民的行为没有跨过该门槛而落入基本权利的规范领域，则公权力对其的干预与基本权利无涉，不生基本权利保护问题；如果跨过，则需要进一步论证公权力对其的干预是否具有宪法上的充分理由，这主要是通过利益衡量的方法，来最终判定基本权利是否实际受宪法的保护。[20]从法学方法上说，判断公民的行为是否落入基本权利的规范领域，是一个案件事实的形成过程。在这个过程中，判断者实际上都不是在做“单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果”。这也就是恩吉施所谓“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。[21]
