问题的关键是对基本权利规范领域的确定。在这里需要注意的是，每一项基本权利所限制的对象绝非所有的国家公权力，而仅仅是公权力的某一方面，正如美国宪法学家肖尔所指出的那样，“并非所有的案件都是第1修正案上的案件”，[22]否则宪法也没有必要列举式规定基本权利，只规定一项总括性的“基本权利”就可以了。因此，各项基本权利都有其独自的规范领域，其领域的界限虽然并非绝对清晰明确，但还是大致可以确定。对基本权利规范领域的划定因此成为宪法学上的重要问题，“第1修正案的历史，就是厘定其边界的历史”。[23]从宪法保护基本权利的价值取向出发，在界定基本权利规范领域的时候，不妨把规范领域尽量划得宽泛一些。不过宽泛也有其限度，似乎不能说基本权利的规范领域是“宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的”。[24]例如就宪法第35条规定的言论自由而言，其规范领域为“言论”，但并非任何言语行为都可以主张落入言论自由的规范领域。霍姆斯在1919年曾这样告诫：“宪法第1修正案禁止管制自由言论的立法，但它没有，而且其目的也显然不在于给予任何使用语言的行为以豁免权”。[25]美国最高法院也在一个案件中宣称，“我们不接受这样的看法，认为只要当事人意欲通过其行为表达某种观点，那么凡此种种的行为都可以被贴上‘言论’的标签”。[26]实际上，人们的生活无时不在使用语言，但这并非要将人们的生活全部纳入宪法第35条的规范领域。人们使用语言来表达情感，表达某种意愿，表达对野蛮拆迁行为的批评，但人们也使用语言来订立合同，来串通定价；犯罪分子也利用语言来教唆犯罪，传授犯罪方法，在法庭做伪证。如果说传授犯罪方法因为使用了语言，就将其纳入了宪法第35条的规范领域，因此还要进行言论自由上的考量，这恐怕难以说得过去。[27]
主张基本权利规范领域无比宽泛的学者认为，规范领域的宽泛和最终的保护不同。对于规范领域而言，艺术家可以主张其杀人行为是宪法上的艺术自由，而小偷也可以主张其盗窃行为归属于劳动权的规范领域，“只不过他们的主张在与相冲突的他人的生命权、财产权作利益衡量之后没有被支持而已”。[28]换言之，保护与否的关键在于利益衡量，只要把握好这个关节，规范领域的界定即便无比宽泛也不碍事。这种观点具有其理论上的一致性，但其解释力依然有限。例如在美国宪法上，焚烧国旗被认定为“象征性言论”，受宪法言论自由的保护，[29]而作伪证却被排除于宪法保护之外，尽管伪证大都需要使用语言。按照上述理论，宪法保护的关键在于利益衡量，经过利益衡量，“象征性言论”得到宪法的保护，而伪证不受宪法保护。不过，利益衡量总是需要某种标准，例如说“明显而即刻的危险（clear and present danger）”，[30]或者说“迫切的政府利益(compelling governmental interests)”，[31]等等。但是，让人殊难相信，一个小小的法庭伪证具有的“明显而即刻的危险”竟然比当众焚烧国旗所造成的危险还要大；而维护国旗尊严所具有的“迫切的政府利益”居然要小于对法庭秩序的维护！[32]因此，问题的关键并不是利益衡量，而是伪证这样的“言论”根本不会进入利益衡量的过程，法院根本不会拿保护伪证所带来的言论自由的利益去和司法秩序进行衡量。换言之，伪证根本不在言论自由的规范领域之内。
从另一个方面说，宪法第35条似乎也没有能力来取代其他基本权利条款的功能。人们总不至于拿宪法第35条去主张人身自由和隐私权吧！例如人们私下的谈话，尽管也属于通常含义上的“言论”，但它原则上却不属于言论自由的规范领域，因此不受宪法第35条的保护。这并不是说人们的私下谈话不值得保护，而只在于说对这种私下谈话的保护并不是宪法言论自由条款的目的，说它落入隐私权的规范领域似乎更为适当。[33]反过来说，如果宪法第35条成为“万金油”式的条款，能够为人们的各种行为提供保护，则“言论自由”作为一项独立基本权利的必要性将大大降低。
因此，基本权利的规范领域总有其大致的边界，既然各有其边界，则各项基本权利的规范领域总有大小之分，我们如何判定其各自的规范领域呢？需要知道，基本权利概念具有高度的概括性，此远非普通法律概念可比。因此在界定基本权利的规范领域之时，判断者的目光在规范与生活事实之间的“往返流转”恐怕要艰难得多。吴庚教授认为，界定基本权利的规范领域，“不外应衡酌日常生活的观念，传统意涵以及前瞻的思考作合理解释”。[34]李建良教授认为，对基本权利规范领域的界定，应当“分析各该规范之文义，并探知其发展沿革、特性及体系，再参酌社会统念与价值秩序，以作出妥善之界定”。[35]不管怎样，对基本权利规范领域的界定，首先不能离开宪法的文本规定，这是制宪者的选择，必须予以尊重。[36]但因为宪法文本规定过于概括，因此对规范领域的界定也不能离开其规范目的和规范背后的理论。[37]
现在回到我国宪法第35条和第41条的规范领域。对于该两项基本权利的规范目的和其体现的理论，本文将留在后面讨论，这里先分析其基本文义。就宪法第35条规定的言论自由看，宪法在这里使用的表述是“言论”，而需要注意的是，宪法关于全国人大代表免责特权的规定，其使用的术语是“发言”。[38]从日常用语的角度看，“发言”和“言论”似乎没有什么大的不同，[39]换言之，如果我们以“言论”二字替换宪法第75条的“发言”，似乎并不会过分曲解制宪者的意图，反过来说也是一样。不过宪法第75条倒是明确规定了发言的场合：各种会议上。换言之，发言须指向特定或者不特定的受众。如果以此来解释宪法第35条，或许可以这样说，无论是发言，还是言论，都具有将自己的观点传达给受众的功能。换言之，宪法第35条保护的主要在于信息的相互交流，它既着眼于说者的利益，也着眼于听者的利益。[40]因此，个人的自言自语，虽然从通常语义上说也是一种言论，但它并不是宪法第35条含义上的言论。就此似乎可以划定言论自由的规范领域：只要涉及信息的交流，都属于言论自由规范的领域。
