基本权利的规范领域和保护程度
——对我国宪法第35条和第41条的规范比较
杜强强
【摘要】基本权利的规范领域和保护程度之间存在反比关系：规范领域愈宽，则保护程度愈低；规范领域愈窄，则保护程度愈高。我国宪法第35条规定的言论自由，其规范领域要宽泛于
宪法第
41条规定的监督权，因此
宪法对监督权的保护程度要高于对言论自由的保护。基本权利对公权力裁量余地的限制，随着所涉及基本权利的不同而有所差异：公权力对言论自由的限制，需要提出充分的理由；但对受保护程度更高的监督权的限制而言，公权力则需要提出更强有力的理由。
宪法对监督权的高程度保护，体现了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。
【关键词】基本权利；言论自由；监督权
【全文】
宪法以规范和限制公权力为己任。它对公权力的限制有两种模式，一是形式限制，即宪法只规定公权力的行使要件，此外无他。在这种模式之下，只要公权力的行使符合法定形式即为已足。二是实质限制，在这种模式之下，宪法确立某些目标和对象，公权力必须围绕着这些目标和对象，而不能有所偏离。基本权利条款便是最重要的实质限制之一。[1]它的存在意味着，公权力的行使必须以基本权利为指针，以侵害基本权利的方式来行使公权力即为宪法所禁止。或许我们可以这样说，宪法通过对基本权利的保护来达到实质限制公权力的目的。[2]
当然，任何宪法所规定的基本权利都是有限的，这说明宪法对公权力的实质限制并不是全方位的。对于公权力一方来说，在基本权利的范围之外便是其活动的广阔空间。非但如此，即便在基本权利的范围之内，宪法也没有完全禁止公权力的行使，它只要求公权力对基本权利的限制要有充分的理由。对于公民一方而言，如果其行为在基本权利的范围之外，他虽然可以自由从事某种行为，但因为不受基本权利的保护，所以公权力可以随时限制其行为。但如果在基本权利的范围之内，虽然公权力依然可以介入限制，但必须提出相应的正当理由。换言之，只要涉及基本权利，那么公权力的行使就将受到限制：它虽然可以限制基本权利，但必须提出理由。
需要注意的是，宪法对基本权利的规范大都是列举式的。例如我国宪法第二章的名称虽然使用了“基本权利”这个表述，但第二章的条文都是对各类权利和自由的列举，并不存在一个总括性的“基本权利”。这就带来了一个问题：虽然我们说基本权利是对公权力的限制，但各项基本权利条款对公权力的限制程度是否相同？公权力的裁量余地是否因所涉及基本权利的不同而有所差异？换个表述说，宪法对各项基本权利的保护程度是否同一？本文的核心命题是，宪法对各项基本权利的保护程度并不是无差别的，宪法对某些基本权利的保护程度要高于其他基本权利。因此，对公权力的裁量余地的限制，随着所涉及基本权利的不同而有所差异：对有的基本权利来说，公权力的行使需要提出充分的理由；但对受保护程度更高的基本权利而言，公权力的行使则需要提出更强有力的理由。这就是说，随着基本权利保护程度的增加，公权力的裁量余地相应缩小。
本文选择论述的对象，是我国宪法第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权。[3]对这两项基本权利保护程度的比较能够很好地阐述本文的核心命题。正如美国宪法学界长期轻视宪法第1修正案的请愿权而重点关注言论自由一样，[4]我国宪法学对宪法第41条规定的监督权亦或多或少有所忽略，不少学者都将其类同于传统宪法上的请愿权。[5]本文愿郑重指出，我国宪法第35条言论自由和第41条监督权的规范领域不同，规范方式亦存在差异。宪法对监督权的保护程度要高于言论自由，因此公权力对监督权的限制就需要更强有力的理由。宪法对监督权的高程度保护正彰显了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。
任何理论的研究都似乎需要一个适当的切入点。我国并不存在严格意义上的违宪审查，但近年来出现的诸多社会事件都可以从宪法学的角度进行分析，它们属于“宪法事例”，是“宪法理论与宪法实务不受任何限制的环境下自由进行对话的场所”，对它的讨论和研究也能够推进宪法学理论的发展。[6]本文选取的是2009年发生在珠海市的一个事件。2009年11月16日，珠海市有关部门发布通告，在全市范围内禁止任何条幅标语的设置，此事旋即引发热议。本文不打算探讨这个事例所涉及的所有宪法问题，而是以它为例阐述本文的核心命题。
一、横幅禁令及其隐含的宪法学问题
2009年11月16日，珠海市市政园林和林业局、珠海市城市管理行政执法局发布《关于在珠海市范围内禁止设置各类横幅标语和影响环境卫生行为的通告》，该通告指出，为了督促、推动全民清洁行动狠抓落实，进一步提升珠海市市容和环境卫生整体水平，根据《珠海经济特区市容和环境卫生管理条例》的规定，决定在全市范围内禁止设置各类横幅标语影响环境卫生行为，要求“全市范围内各建筑物、构筑物外立面（含面向户外的室内玻璃窗）、城市公共服务设施、树木、人行天桥、立交桥、交通护栏、河道、护坡、围墙上禁止悬挂和张贴各类横幅标语。全市各党政机关、社会团体、企事业单位和个人设置的各类横幅标语，均应在2009年12月10日前全部自行拆除完毕”。
就其字义渊源而言，横幅本来是指中国书法中的一种规格，其概念大概出现在清朝中期。《简明书法词典》对横幅的解释是：横挂的长方形字画。[7]到了近代之后，它的含义从书法领域溢出，逐渐成为人们通过文字或者图形表达某种意愿的载体。在1919年“五四运动”时，横幅就已经成为爱国学生表达意愿反对日本强占山东的方式之一；而1984年国庆时大学生自发打出的“小平您好”的横幅更是为人们所津津乐道。在今天，横幅更多的用于商业领域，成为广告宣传的重要载体。当然，无论是表达某种政治观念，还是广告宣传，横幅所承载的都是主体所意欲表达的某种信息，而这种信息，在类型上大致属于宪法上的“言论”。换言之，横幅不过是载体，其内容则属于“言论”。或者说得更细致一点，横幅属于言论的形式，而言论属于横幅的内容。
