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裁量不作为的要件分析

  

  但是,“裁量怠惰”与行政裁量不作为并非同一概念。一方面,导致行政裁量不作为的原因有很多,“裁量怠惰”仅是其中之一。另一方面,“裁量怠惰"不仅会造成行政裁量不作为之违法,而且还会造成行政作为之违法。如,为了进一步推进全省机动车涉牌涉证违法行为专项整治行动,加大整治工作力度,陕西省公安厅交警总队决定实行“五个一律”,严查涉牌涉证交通违法行为。其中第四个“一律”是:“无证驾驶的,一律予以行政拘留。”[29]然而,依据《道路交通安全法》第90条、第95条以及第99条的规定,对无证驾驶的,交通管理部门享有警告、罚款、拘留等多种处理方式。也就是说,交通管理部门依法享有选择裁量权。而上述规定却将交管部门的选择裁量权压缩为一种:行政拘留。又如,为切实保障道路交通安全、配合拉萨创建全国文明城市,拉萨市交警支队发起了整治道路交通秩序的“夏季攻势”,制定了包括“所有交通违法一律按上限处罚,所有交通违法驾驶员一律参加学习班”在内的“四个一律”措施。[30]此项规定全面压缩了交通管理部门的选择裁量权。作出这些“一刀切”式规定的初衷是可以理解的,但是严格执行这些规定的结果却是行政机关违背法律授权的宗旨,怠于行使裁量权,构成行政裁量之违法。但显然,这种违法并非行政裁量不作为之违法,而是行政裁量作为之违法。


  

  (四)违反禁止保护不足原则之滥用


  

  禁止保护不足原则是在社会法治国背景下,由基本权的保护功能所衍生的行政法基本准则。该原则意指当相对人的合法权益处于危险之中时,行政机关有义务采取适当措施予以救助而不得采取不足以达到保护目的的手段。[31](P195-196)在自由法治国时代,“自由裁量论”占主导地位,行政主体对“何时”以及“如何”行使规制权限拥有自由裁量权,法院不得干涉。但是,随着社会国家的逐渐兴起、给付行政的日益发达以及国家保护义务理论的提出,“自由裁量论”逐步受到了限制。在特定条件下,行政机关的裁量权缩减,甚至缩减为零。相应地,行政机关必须采取保护措施,否则即构成行政裁量不作为之违法从而承担“危险防止责任”或“危险管理责任”。


  

  在行政法学上,因违反禁止保护不足原则而成立的行政裁量不作为又被称为纯粹不作为。纯粹不作为是行政不作为的重要形态,其构成须同时具备被害法益之重大性、危险之迫切性、危险发生之预见可能性、损害结果之回避可能性、规制权限发动之期待可能性等五个要件。[32](P297-300)在李茂润诉阆中市公安局一案中,被告的行为即属于典型的纯粹不作为。首先,原告的生命权受到第三人——“疯子”郑国杰的威胁,其被害之法益不可谓不重大。其次,第三人多次持凶器追杀、殴打原告,其威胁不可谓不迫切。第三,原告先后多次要求被告予以保护,被告显然已经预见到了可能发生的损害后果。另外,面对“疯子”的追杀,原告仅靠自身的努力无法避免损害后果的发生而期待被告采取措施。同时,只要被告采取得力措施损害后果就能够得以避免。因此,该行为也符合损害结果之回避可能性以及规制权限发动之期待可能性要件。[33]在尹琛琰诉卢氏县公安局一案中,原告作为生计基础的“工艺礼花渔具门市部”正在发生盗窃之时,群众先后两次报警、报警内容具体明确。然而,被告接警后始终未派人出警,最终导致原告财产的损失。[34]此案中,被告的行为同样符合上述的五个要件,从而构成纯粹不作为之违法。另外,德国的“雪橇事件”、“别墅事件”,日本的“兵库县雪崩事件”、“大东锰金属职业病诉讼事件”,我国台湾地区的“日月潭船难事件”、“民生别墅辐射屋事件”,我国大陆地区的“三鹿奶粉事件”、“福寿螺事件”中,相关的行政机关均已构成纯粹不作为之违法。



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