裁量不作为的要件分析
——基于法院判决的观察
周佑勇;尚海龙
【摘要】裁量不作为既是行政不作为的基本形态，也是行政裁量违法的重要类型，其构成须同时具备裁量权之存在、决定裁量权之享有、决定裁量权之滥用等要件。以法院判决为考察重点展开对裁量不作为构成要件的分析，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制裁量权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
【关键词】行政裁量；行政不作为；行政均衡
【全文】
所谓裁量不作为，系指行政机关在行使裁量权的过程中滥用其决定裁量权，应作为且能作为而不作为的行为。裁量不作为属于行政不作为的基本形态，具有比行政作为违法更为隐蔽的特点。同时，裁量不作为又是行政裁量违法的重要类型，具有较之羁束不作为更为复杂的结构。就其特殊构成要件而言，（注：关于行政不作为一般构成要件的研究，可参见朱新力：《论行政不作为违法》，《法学研究》1998年第2期；周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001年第5期。）必须在存在“行政裁量权”这个前提下，具备“决定裁量权之享有”这一要件才能成立，同时还必须在“决定裁量权之滥用”时，才构成违法之裁量不作为。因此，从要件的阶层上分析，“行政裁量权之存在”、“决定裁量权之享有”、“决定裁量权之滥用”分别构成了裁量不作为的“前提性要件”、“成立性要件”与“违法性要件”。本文拟以相关法院判决为重点，围绕裁量不作为的这三个构成要件展开研究。
一、前提性要件：行政裁量权之存在
行政裁量是指在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，行政机关基于行政目的，斟酌选择行为方式的自由。[1]（P42）换言之，在法律规定的构成要件实现时，行政机关可以根据具体情况作出不同的处理。裁量权限的存在是裁量不作为得以构成的前提性要件。如《中华人民共和国人民警察法》（注：1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，1995年2月28日中华人民共和国主席令第40号公布。）第7条规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”此项规定赋予了公安机关是否以及采取何种行政强制措施、行政处罚的裁量权限。然而，此项裁量权的行使受到禁止保护不足等行政均衡原则的制约。对于严重危害他人人身安全的个人或者组织，如果公安机关既未采取任何行政强制措施又未给予任何行政处罚的，即构成行政裁量不作为之违法。
在行政机关没有任何裁量权限，亦即行政行为已经受到法律严格羁束的情况下，行政违法的形态则只能是羁束行政行为之违法。如《中华人民共和国企业所得税法》（注：2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第63号公布。）第28条第1款规定：“符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。”此项规定严格限定了税务行政机关的行为方式，既未赋予其决定裁量权，也未赋予其选择裁量权。对于符合条件的小型微利企业，税务机关只能按照20%的税率征收企业所得税。如果超过20%的税率或者低于20%的税率征收，皆构成羁束行政作为之违法。如果未予征收，则构成羁束行政不作为之违法。显然，无论是羁束行政作为之违法还是羁束行政不作为之违法均非行政裁量不作为之违法。
实践中，应当注意甄别行政裁量与行政法上的“不确定法律概念”。行政机关在行政裁量权的运用和不确定法律概念的解释方面都享有一定程度的选择空间或者判断余地。但是，两者在适用对象进而在司法审查的密度等方面存有明显区别。行政裁量所针对的是法律效果，而“不确定法律概念”所针对的则是法律要件；对于行政裁量，法院以有限审查为原则，而对于“不确定法律概念”的解释，法院则以全面审查为标准。[2]（P14－15）在强生公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案中，对于如何理解《商标法》第8条第1款第9项所指的“其它不良影响”，法院和被告的观点虽然不尽一致，但两者均认为这一兜底条款“属于（行政机关）自由裁量的范畴”。[3]实际上，“其它不良影响”属于不确定法律概念。此不确定法律概念赋予了行政机关在法律事实认定上一定程度的判断余地，但并未赋予行政机关在法律效果选择上的任何裁量权限。此外，在彭学纯诉上海市工商行政管理局一案中，有人认为，此案“需要检讨的是本案中被告自由裁量权的运用……在本案中，这个专题片中的相关内容究竟是不是广告，是不是虚假广告，成文法律不可能进行规定，只能在法律授予工商局权限的情况下，由工商局自由裁量”。[4]我们认为，这种观点同样混淆了“不确定法律概念”与行政裁量。本案争议的焦点是系争节目是否属于“医疗广告”，即被告行使查处职权的事实要件是否具备的问题。换言之，是被告对“医疗广告”这一“不确定法律概念”的解释和判断是否正确的问题，而不是被告的裁量权是否被滥用的问题。在解释这一不确定法律概念的过程中，被告出现了判断错误进而在此基础上做出的拒绝查处的答复构成了行政作为之违法而非属行政不作为之违法，更非行政裁量不作为之违法。[5]
