二、成立性要件：决定裁量权之享有
行政裁量包括决定裁量与选择裁量。前者是指行政机关决定是否采取某个法定措施的权力，后者是指行政机关在各种不同的法定措施中根据案件的具体情况选择其中一个的权力。[6]（P125）相应的，法律对行政机关裁量权的授予可以分为三种情形：仅授予行政机关决定裁量权；仅授予行政机关选择裁量权；同时授予行政机关决定裁量权和选择裁量权。从字面上理解，只要存在裁量权就可能存在行政裁量不作为，或者说上述的三种情形均有成立行政裁量不作为的可能。然而，实际情况并非如此。裁量权的存在仅系行政裁量不作为得以构成的前提，只有在这个前提下，具备“决定裁量权之享有”这一要件，行政裁量不作为才能成立。换言之，行政裁量不作为只存在于上述的第一和第三两种情形中，以下做具体分析。
（一）授予决定裁量权，但未授予选择裁量权
在这种情况下，行政机关的违法行为可以分为两种：不应作为而作为的，构成行政裁量作为之违法；应作为而未作为的，构成行政裁量不作为之违法。在王丽萍诉中牟县交通局一案中，被告的行为构成行政裁量作为之违法。《河南省公路管理条例》（注：1995年9月6日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自1995年11月1日起施行。）第53条第2款规定：“不按规定缴纳或逃缴、拒缴公路养路费的，交通行政主管部门可以暂扣车辆，待其接受处理后，立即放行车辆。”据此，被告对是否扣押原告未缴纳养路费的拖拉机具有决定裁量权。但是，此裁量权的行使应当遵循禁止过度原则的要求，尽量避免造成对原告不必要的损失。案发之时，天气炎热，原告的拖拉机正处在运送生猪的途中，被告应当考虑到原告的财产安全暂时不予扣车。然而，被告对原告将生猪运抵目的地后再扣车的请求置之不理，将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使拖斗内的15头生猪因长时间受热受压而死亡，其行为属于不应作为而作为，已构成行政裁量作为之违法。[7]而在关某诉某公安处一案中，被告的行为则构成行政裁量不作为之违法。当时有效的《治安管理处罚条例》（注：1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，1986年9月5日中华人民共和国主席令第43号公布。）第5条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。”据此，被告对是否以调解的方式结案具有决定裁量权。然而，此决定裁量权的行使必须符合法律的目的和宗旨，即缓和矛盾，促进双方当事人和解，维护社会秩序的稳定。本案中，在原告坚决不同意调解的情况下，被告仍然坚持进行调解而不对第三人进行处罚的行为不仅损害了原告的合法权益，使得违反治安管理的行为得不到及时处理，而且使矛盾进一步激化，反而增加了社会的不安定因素。其行为显然背离了法律的目的和宗旨，属于应作为而不作为，已构成行政裁量不作为之违法。[8]（P470）
（二）授予选择裁量权，但未授予决定裁量权
在这种情况下，行政机关的违法行为也可以分为两种：未采取任何措施的，构成羁束行政不作为之违法；应采取此措施但采取彼措施的，构成行政裁量作为之违法。在李某诉某乡人民政府一案中，被告的行为构成羁束行政不作为之违法。《土地管理法》（注：1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。）第45条规定：“农村居民未经批准，或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”据此，被告对第三人非法占用土地所建的住宅如何进行处理具有选择裁量权：可以限期拆除，也可以没收房屋。但是，被告没有决定裁量权，即必须对第三人非法所建住宅进行处理。被告以调解为由怠于对第三人所建住宅予以处理的行为构成羁束行政不作为之违法而非行政裁量不作为之违法。[8]（P478）在丁卫义诉临海市公安局一案中，被告的行为构成行政裁量作为之违法。《人民警察法》（注：1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，1995年2月28日中华人民共和国主席令第40号公布。）第21条第1款规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”据此，当公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形时，公安机关没有决定裁量权，必须立即救助。但是，对于如何救助，采取什么样的措施救助，公安机关享有选择裁量权。本案中，被告在接到原告与富记美食店店主发生争吵的报警后，立即出动警力赶往现场制止。然而，被告没有根据当时的情况选择适当的制止措施而导致打架事件发生，造成原告方多人受伤。也就是说，被告已经采取了救助措施，但采取的救助措施不当而导致损害的发生。因此，被告的行为构成行政裁量作为之违法而非行政裁量不作为之违法。[9]
