（三）同时授予决定裁量权和选择裁量权
在这种情况下，行政机关的违法行为可以分为三种：应采取措施，但未采取的，构成行政裁量不作为之违法；不应采取措施，而采取的，构成行政裁量作为之违法；应采取此措施却采取了彼措施的，也构成行政裁量作为之违法。《海关法》（注：1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，中华人民共和国主席令第51号公布1987年7月1日起施行，2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修改。）第85条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”据此，海关发现有人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境而未依法申报，有权决定是否罚款以及罚款的数额。换言之，海关既具有决定裁量权又具有选择裁量权。但是，海关必须根据案件的事实和情节作出合理的决定，而不得滥用裁量权。如果进出境人员逃避海关监管，携带超过海关规定数量的物品价值较大的，海关就应当处以罚款，否则构成行政裁量不作为之违法。如果物品数量较少，价值不大而且没有采取人体、特制工具藏匿等手段携带的，海关应当教育补税后放行而不得处以罚款，否则构成行政裁量作为之违法。应当处以罚款，但海关违反禁止过度的要求，对情节轻微的违法行为人处以较重罚款的，也构成行政裁量作为之违法。
综上所述，只有当行政机关享有决定裁量权时，即上述的第一种和第三种情形下行政裁量不作为才能够成立。
三、违法性要件：决定裁量权之滥用
决定裁量权是法律赋予行政机关根据案情，在权衡比较各种相关利益的基础上决定是否作出行政行为的权力。具有决定裁量权也就意味着行政机关拥有一定程度的选择判断上的自由。但是，在现代法治国家，包括决定裁量权在内的任何权力的行使都不是绝对自由的，而要受到法律的内在要求，即平等对待、诚实信用、个案正义、禁止保护不足等行政均衡原则限制。[10]行政机关违反行政均衡原则，滥用决定裁量权，应作为而未作为的构成行政裁量不作为。“决定裁量权之享有”是行政裁量不作为的成立性要件，而“决定裁量权之滥用”则是行政裁量不作为的违法性要件。
（一）违反平等对待原则之滥用
平等对待原则是宪法平等原则在行政法中的具体化，是行政机关针对多个相对人实施行政行为时应遵循的基本准则。行政机关在行使决定裁量权时，违反平等对待原则的要求，怠于履行作为义务的，构成行政裁量之不作为。
禁止恣意原则是平等对待的基本要求。该原则意指行政机关的任何措施都必须有其合理的、充分的实质理由，与所要处理的事实状态之间保持适度的关系。[11]（P204）凡是欠缺合理的、充分的实质理由，或者说未按照“事物的本质”及“实质正义”所为之行为皆属“恣意”。行政机关滥用决定裁量权，恣意差别对待行政相对人，应作为而未作为的构成行政裁量之不作为。在任昌孔诉垦利镇渔洼村村民委员一案中，被告以原告没有分得土地，而且从未履行过缴纳税费的义务为由，未对原告颁发晚婚晚育奖，此行为即属于违反禁止恣意原则之行政不作为。颁发晚婚晚育奖的目的应该是鼓励村民响应国家号召以控制人口数量，提高人口素质，而不应当作为对未分得土地村民的一种惩罚方式或者是促使村民履行缴纳税费义务的一种手段。也就是说，原告是否分得了土地，是否履行了缴纳税费的义务与被告是否颁发晚婚晚育奖之间不存在实质的关联，不能成为被告对原告与其他村民予以区别对待的正当理由。换言之，被告的区别对待行为不符合“事物本质”的内在要求，已构成行政裁量权的滥用。[12]
