2.控辩双方平等对抗关系成立的前提性条件。沉默,即是对抗。沉默的自由限制了对口供的获取,同时也否定了非自愿性口供的证明力。证据成为了控辩双方平等对抗的核心内容,诉讼程序围绕着证据而展开。犯罪嫌疑人、被告人据此享有辩护的能力与机会,能够形成与控方的诉讼对抗。控辩双方主动寻求证据,审判中能够充分质证证据。沉默权确立起的诉讼主体地位,与控诉一方形成了对抗关系,二者的诉讼权利(权利)的相互作用中形成了对抗式的诉讼结构;并非因对抗式的诉讼结构,而确立了沉默权。3.沉默权兼具实体性和程序性双重权利的特点。一方面沉默权是实体性的权利,属于个人自由和尊严的范畴,被称之为“自然人权”,不容否定。此为沉默权确立的根本性原因。另一方面,沉默权构成犯罪嫌疑人、被告人不可或缺的诉讼权利,对于其他权利(权力)产生着直接的影响。沉默权能够对抗侦查权的滥用。采取强迫性手段获得的口供,被定义为非法证据,行为人亦应当受到法律的制裁。沉默权关系到辩护权的实现。辩护权中的律师调查取证权、参加法庭辩论权都会因沉默权所赋予的沉默、抑或供述而不同。供述一旦形成了口供,即是自证其罪。辩护也可能因口供的存在而失去了意义,对抗式的庭审方式,也由此而被虚置。
沉默权属于对抗式诉讼结构中不可或缺的权利要素之一,与尊重和保障了个人自由的诉讼目的与价值相吻合。追究犯罪则因沉默的自由失去了“证据之王”的口供。故此,沉默的自由对于追究犯罪而言,便会产生相应的负价值,即没有实现有罪必罚的诉讼目的。沉默权所赋予的沉默行为,影响了口供证据的获得,加剧了控辩双方的对抗。控辩双方打斗的灰尘,蒙蔽了法官的双眼,以至于内心无法确信,放纵了罪犯。质疑沉默权之声不断。到了20世纪末期,沉默权的倡导者,英国与美国都进行了适度的调整。1994年11月,英国议会通过了《刑事审判和公共秩序法》规定:对于特定情形,如果被告人保持沉默,法律允许法庭做出“看起来适当的推论”(即对被告人不利的有罪推论)。20世纪70年代,美国通过判例,承认在特殊情况下可以有例外,包括公共安全例外和抢救例外,即在危害公共安全和营救被害人的情况下可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问。英国和美国对于沉默权的只是“适当”的和“例外”的,没有改变沉默权的普适性。
沉默权产生于保障个人沉默的自由,相反,如实回答义务的设立却直接来源于追究犯罪。也正是考虑到这一点,我国1996年《刑事诉讼法》修改并未废除如实回答。如实回答作为一种法律义务应该与刑事责任相对应,违反了法定的义务,就要承担相应的法律责任。但是,我国《刑事诉讼法》并未规定如果拒绝如实回答所要承担何种法律责任。事实上,犯罪嫌疑人是否如实回答只是在定罪量刑时考虑的一个“酌定情节”,仅仅表明了主观认罪、悔罪态度的好与坏,况且“好”与“坏”本身只是一个道德评价。如实回答被解释为一种道德性的义务更为恰当,即这一义务并非以责任为担保,仅将如实回答作为一种是否悔改的道德评判。如实回答的强制力不是来自于法律规定的后果,而是来自刑罚的潜在威慑力。据此,我国此时的如实回答显然不再是一种完整意义上的法律义务。尽管如实回答仅仅是一种道德性义务,不以“棍棒伺候”相威胁,但是如实回答之于诉讼程序的功能作用却不容忽视: