进一步地,在犯罪阻却事由的内部,违法阻却事由与责任阻却事由之间的区别,值得特别关注。尤为关键的是,此种区别可能会影响两者在证明标准上的高低,此点往往被学界所忽视。违法阻却事由与责任阻却事由,虽然同样具有阻却犯罪成立、排除刑事处罚的法律效果,但从法价值上考量,却绝不能等同:在阻却违法的场合,其行为并不具备实质的违法性。行为无害于社会甚至有利于社会,因而被法律秩序所认可;在阻却责任的场合,行为却具备实质的违法性。它侵害了刑法保护的重大法益,挑战着人类共同体的基本道义准则。只不过,因为行为人具有不可非难的主观因素,因而不能追究其刑事责任。整体而言,阻却违法的行为是被法秩序所认可的行为,是合法且正当的行为;而阻却责任的行为则仅仅是被法秩序所宽恕的行为,是违法且不当的行为。只需调动我们的常识储备,简单对比一下正当防卫的杀人行为与精神病人的杀人行为,就可以相当清晰地感知这种差别。正是基于此种法价值上的重大不同,我们应当对违法阻却事由和责任阻却事由的证明标准做出区别对待:违法阻却事由的证明中,辩方应承担程度较低的证明责任,而对责任阻却事由的证明,则应承担较高的证明责任。对后者的证明,必须比前者更为严格。事实上,正是基于上述法价值的差异,在美国某些州的刑事诉讼中,[43]对于辩方的证明责任形成了两种不同尺度:一种是辩方承担证明自己无罪的较大责任,即他必须提出证明自己无罪的优势证据,这适用于免责事由的举证;另一种则是被告承担证明自己无罪的较小责任,即辩护一方只需提出足以使陪审团怀疑控告理由的若干情况即可,这适用于正当化事由的举证。[44]
无论我们遭遇的案件事实多么繁复,在犯罪构成的解剖下,它们都将被统一“格式化”。从诉讼证明的角度看,循着犯罪构成的体系脉络,所有待证对象都将被“类型化”地归整为三种事实,并分别与构成要件、违法阻却事由、责任阻却事由相对应。这一“格式化”的过程,不能简单地被看成待证事项的分类过程,而是必须被视为某种实体法意义的赋予过程。在待证事实被归入特定体系位置的那一刹那,它也就获得了与相关要件“绑定”在一起的法价值。而正是此种体系内含的价值基础,决定了必须对待证对象做出证明标准上的不同要求。
六、结语
刑事诉讼乃是一个“目的性”的展开过程,其核心目标乃在于“实体形成”。因而,刑事诉讼的过程必然要受到“犯罪构成”--这一最高实体形象的指导。此点尤为突出地表现在刑事诉讼证明之中:其一,刑事诉讼证明是在“适用刑法规范”的维度上探究事实,而并非追寻绝对意义上的“客观真实”。在这个意义上讲,犯罪构成的要件集合,决定了“实体形成”的基本轮廓,从而限定了待证对象的大体范围;其二,犯罪构成的体系结构,具有将待证对象“类型化”的功能。它使得待证对象在与各要件相对应的意义上,被分割为诸个集合。实体要件间的界限,同时构成了待证对象间的界限。这一界限是稳定、清晰和可辨识的;其三,待证对象的“类型化”,使得举证责任之分配具有了某种“可能”。而真正使此种“可能”转化为“现实”,使待证对象归属于特定主体的力量,则是内在于各构成要件之间的“推定”关系。它不但将各要件予以逻辑化的贯穿,由此犯罪构成得以体系化地型构,而且更具有举证责任分配之功效,与举证分配之基本原理气脉相通;其四,构成体系的位阶顺序,构成了举证责任的履行顺序。双方举证责任的转换与推进,正是在位阶体系的轨迹上前行。由此,控辩双方举证责任的履行,不但在时间上有先后之分,而且在逻辑上有因果之别;最后,在犯罪构成的体系脉络上,待证对象的“类型化”过程,就是法价值的“类型化”过程。基于实体法价值上的微妙差异,必须对待证对象的证明标准予以区别对待。
总之,我始终以为,犯罪构成不能被简单地看成实体的裁判框架。在这一实体机能之外,体系结构的构建,很可能存在某种更深的谋划。犯罪构成绝非只是决定于犯罪现象的存在论结构,也并非只是服务于行为的实体评价目标,其更有程序意义上的复杂考量。今天,关于中国犯罪构成体系的争鸣日益激烈。然而,如果仅仅立足于“实体主义”的进路,以能否圆满完成实体评价任务为基点来展开谈论,将不可避免地陷入片面。中国四要件体系之问题,固然在于特定情况下实体判断之失调,不能得出合理之认定结论,其同样在于程序功能之匮乏,无法指导刑事诉讼之证明。后者尤其为学界所忽视。更应当看到,体系之所以存在程序功能之障碍,之所以无法完成诉讼证明之指导,乃根源于体系要件之平面拼凑,缺乏渐近之逻辑关联。各要件在判断顺序上,难分先后,一哄而上。既没有明确固定的逻辑始项,又缺少逐步推导的逻辑力量。体系层次性的缺乏,使得基础事实与推定事实无法清楚分离,推定机能被彻底丢弃。所有这些,可能正是中国犯罪构成体系的问题之源,也正是未来努力的根本路向。
【作者简介】
杜宇,复旦大学法学院副教授。
【注释】参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版;付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版;阮齐林:《犯罪构成比较研究——兼论建构“合一”的犯罪论体系》,北京大学2003年博士论文。
参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。
根据我有限的阅读范围,最初在刑法学上使用“指导形象”这一用语的,很可能是德国的贝林(Beling)。贝林在其晚年,将构成要件放在与违法性、有责性相对立的关系中去讨论,将构成要件称之为“指导形象”。小野清一郎则借用了贝林创造的这一用语。只是,在贝林那里,“指导形象”是在纯实体法意义上使用,与诉讼法并无任何关系。而小野则将这一形象的适用范围,扩张到了诉讼法领域,并首先提出,构成要件乃是刑事诉讼的“指导形象”。基于学术传统及知识话语的延续性,我在这里沿用了这一提法。本文中,我是在“具有指导意义的整体观念”这一意义上来使用它的。在小野清一郎看来,构成要件乃是刑事诉讼的指导形象。不过,在找看来,构成要件这一范畴尚不足以涵盖整个犯罪构成,其只是犯罪构成系统中的一个要素而已,尽管是极为基础的一个要素。抛开逻辑上的不足,更为重要的是,对于诸多诉讼问题的指导,其直接依赖的乃是犯罪构成的体系结构、逻辑关系及价值脉络,这更加远远超出了构成要件的观念。因此,我认为,正确的命题应当是“犯罪构成是刑事诉讼的指导形象”。关于小野观点的展开,可参见小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第199页以下。
参见小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,第202—204页。
同上注,第21页以下。
同上注,第199页以下。
近来,国内也还是有一些学者对此种实体与程序的交错问题予以了关注。主要有聂昭伟:《刑事诉讼证明问题的实体法依据》,载《法律科学》2005年第6期;周长军:《犯罪论体系的程序向度:研究误区与理论反思》,载《清华法学》2008年第3期;赖早兴:《证据法视野中的犯罪构成研究》,湘潭大学出版社2010年版,等等。
汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,译序第1页。
本文所指的待证对象之范围,仅指“实体形成”中核心事实的范围,即与案件之定性、与罪质相关的事实,既不包含与刑罚裁量相关的事实,也不包含程序性事实或证据事实。此种意义上的待证对象范围,乃由犯罪构成所限定。可参见李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1996年版,第58页;陈光中主编:《中华法学大辞典》,中国检察出版社1995年版,第763页;何家弘主编:《证据调查》,法律出版社1997年版,第47页。
参见拙作:《再论
刑法上之“类型化”思维——一种基于方法论的扩张性思考》,载《法制与社会发展》2005年第6期。
参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第159—241页。
参见陈志龙:《开放性构成要件理论》,《台大法学论丛》第21卷第1期。
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第662—663页。
同上注,第671页。
参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第87页;耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,第668—669页。
参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第14页以下;齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第170页以下。
Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,Butterworths,2000,p.76.
小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,第242页。
同上注,第248页。
同上注,第249—250页。
铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1992年版,第164—165页。
同上注,第165页。
储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第3—4页。
丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,法律出版社1999年版,第386—389页。
Alan Taylor,Principles of Evidence,Cavendish Publishing Ltd,2000,p.15.
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第104页。
西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,第181页。
W.塞西尔·特纳:《肯尼
刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第508页。
Jack H.Friedenthal and Michael Singer,The Law of Evidence,the Foundation Press,Inc.,1985,p.33.
周长军:《犯罪论体系的程序向度:研究误区与理论反思》。
同上注。
参见拙作:《犯罪论结构的另一种叙事——消极性构成要件理论研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),中国政法大学出版社2003年版,第36页以下。
参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第198—199页;《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,第21页。
洪福增:《
刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第236页;并参见大塚仁:《
刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第300页。
参见耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,第668—669页。
同上注,第673页。
例外情形可参见蔡秋明:《举证责任:——兼论刑事被告之地位及其举证义务》,载《台湾本土法学》2004年第2期。
转引自李浩:《民事举证责任研究》,第127页。
Lord Templeman and Rosamund Reay,Evidence,Old Baily Press,1999,pp.90—91.
小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,第255页。
参见卞建林:《刑事证明理论》第261页。
参见大塚仁:《
刑法概说》第116页。
当然,在美国有些州的刑事诉讼上,并不强调辩护时证明责任尺度的区分,如伊利诺伊州。
参见储槐植:《美国刑法》,第89—90页。