犯罪构成体系的位阶划分,一方面可被看成是判断犯罪是否成立的思考路径,另一方面也可被看成是实际操作中定罪过程的抽象与总结。而从诉讼证明的角度看,它更可被视为是举证责任推进和转换的基本顺序与轨迹。申言之,刑事诉讼中举证责任的履行,是按照一定的顺序来安排的,控辩双方举证责任的履行不可能一哄而上、同时进行,而是必须在时间上有先后之分。也即,首先必须由控方承担举证责任,证明犯罪构成体系中的第一要件--构成要件的充足性。这一要件的充足,不但是行为在实体上具有刑法意义的表征,而且是程序上展开刑事追诉的前提。在控方对这一要件履行举证责任之前,辩方不承担任何举证责任。辩方可以对构成要件的充足予以反驳,但此种反驳仅属辩护权行使的范围,与提供证据责任无关。只有在控方履行了这一举证责任,并且法官对这一要件的成立得出暂时心证之后,控方的举证责任才得以卸下。此时,开始由辩方对违法阻却事由、责任阻却事由的存在,提供证据加以证明。如果辩方不对此加以举证,这些事由就可能会被法官所忽略,从而不能成为案件的争点。如此一来,法官就可能根据构成要件的充足,直接做出被告人有罪的判决。因而,被告人出于自己的利益,应当对这些事由加以举证,使其成为案件的争点,使之具有审理之必要,以此阻碍推定的径直完成。
不难发现,犯罪构成的位阶顺序,就是刑事举证责任的履行顺序。诉讼过程中,双方当事人提供证据责任的推进和转换,正是在这样的脉络上前行。控方举证责任的履行,在时间维度上永远先于辩方,因为构成要件的判断永远先于犯罪阻却事由的判断。不仅如此,更为重要的是,控方完成对构成要件的举证,乃是辩方承担举证责任的逻辑前提。在控方完成这一举证之前,辩方不存在任何举证责任;只有在控方完成了这一举证之后,才会对辩方产生某种压力,逼迫其对犯罪阻却事由进行举证。控方举证责任的卸下,乃是辩方履行举证责任的基本动因。由此看来,控辩双方举证责任的履行,不仅在时间上存在先后之分,在逻辑上亦存在因果之势。犯罪构成的位阶设计,决定了犯罪认定的思考步骤,规定了实体形成的大致进程,也便限定了诉讼证明的基本顺序。
五、犯罪构成与证明标准
按照英美法系之通常标准,控方对于犯罪本体要件的证明,虽然不需要达到所谓“绝对确定性”,但也必须“排除合理怀疑”。然而,对于被告人的证明尺度的要求,却没有对控方要求的那样高。通常认为,被告人对于合法辩护事由的证明,只需达到“盖然性占优势”之程度即可。[37]根据摩根的解释,所谓证据之优势,“与证人之多寡或证据之数量无关,证据之优势乃在其使人信服之力量。(法官)有时建议陪审团,其心如秤,对双方当事人之证据分置于其左右之秤盘,并衡量何者具有较大之份量。”[38]只要被告提出此优势证据,并使法官相信合法辩护事由之存在,较之优势证据的情况下,具有更大的可能性,做出肯定刑事辩护的裁决。[39]
小野清一郎同样看到了此点。“应构成犯罪的事实即符合构成要件的事实,必须与构成法律上妨碍成立犯罪的理由的事实或者法律上加重或减轻、免除刑罚的理由的事实明确地区分开”,“关于犯罪事实,它的心证有必要达到最高度的确信,不得残留合理的疑点。在这个意义上,对犯罪事实的证明不能不是严格的证明”,而对于后两者,“它的证明没有必要非达到与犯罪事实相同的最高的确信程度即‘没有合理的疑点’不可。它只要能被‘优势证据’所证明,就是说,与否定它的证据相比,肯定它的证据一方要占优势,就可以了。上述两个意义说明,它具有自由证明就足够了。”[40]
关于控辩双方证明标准的区别处理,已获得普遍共识。学界也将之作为证明标准层次性原理的一个部分加以承认。[41]然而,在我看来,与其说证明标准的区分,是基于证明主体不同所致,倒不如说是待证对象的分野所导致。诚然,控辩双方举证能力的悬殊是一个必须直面的现实,它也在一定程度上影响了证明标准的分化。但是,更为重要的因素却在于,证明对象在法价值上的重大不同。
在法价值的思考方向上,构成要件具有重要的“界限”意义。也即,行为是否充足构成要件,标志着行为是否进入刑法之规制领域。一个不能充足构成要件的行为,在刑法上根本不具有重要性,根本不触及刑法之领域;而一个具备构成要件的行为,则已经触动了刑法的神经,进入了刑法的视线。这正如杀死一只蚂蚁的行为,根本与刑法无关,而正当防卫的杀人行为则已经具有了刑法上的重要意义,尽管其由于例外的允许规范而阻却违法。正是基于构成要件的此种“界限”机能,使得刑法的规制有了明确的外在边界,刑事追诉的启动也有了正当性的底线。只要行为不符合构成要件,就绝不能受到国家刑罚的干预。于是,构成要件更具有了某种“自由保障”之重大价值。[42]它不但构成了刑法的边界,构成了刑事追诉的边界,而且构成了公民自由的边界。在这个意义上讲,要跨过这一边界,就必须具备充足的理由,就必须对构成要件的充足进行最为严格的证明。这不但是对公民自由权利的尊重,而且也是对国家权力的自我尊重。
如果说,构成要件的具备,是将行为“圈入”刑法之干涉领域,那么犯罪阻却事由的意义,则是将其中的某些行为“排除”出去。应当看到的是,在“圈入”与“排除”的标准上,不可能保持一致的逻辑要求:“圈入”要求的是高度的确定性,是特别的谨慎与严格,而“排除”则只需一定的可能性,是相对的宽容与放任;“圈入”要求排除一切合理怀疑,而“排除”则仅需确立一个合理怀疑。尽管如此,在不同证明要求的背后,实际上坚持的却是同一条价值底线,那就是对公民自由权利的敬畏,对国家刑罚权力的约束。