（三）沟通性的力量：推定

　　分析及此，问题还未完结。我们虽然已经认识到，犯罪构成体系与举证责任分配之间存在紧密勾连，但尚不清楚，是一种什么样的力量贯穿其间。真正带有学理意味的工作，乃是对此种勾连的内在基础，做出哪怕是初步的、尝试性的解释与说明。换言之，我们必须追问，犯罪构成体系之所以能够指导举证责任之分配，到底是出于什么力量？犯罪构成内在结构的形成，究竟根源于何种理论逻辑？此种理论逻辑与举证分配的基本原理之间，又有什么样的隐秘关联？

　　过去，人们总是强调三阶层体系与双层次体系的差异。然而，此种差异却有被扩大化的嫌疑。实际上，两大体系存在诸多可沟通之处，可谓异曲同工。从要件功能来看，英美法系的犯罪本体要件大致相当于大陆法系的构成要件该当性，它们决定了犯罪形象的基本轮廓；正当化事由与违法阻却事由、免责事由与责任阻却事由亦基本对应，它们从反面排除犯罪的成立。行为一旦具备犯罪的本体要件，就可以推定其具有政策危害，同时行为人亦被推定应当承担责任。但是，如果行为具有正当化事由，或者行为人具备免责事由，此种推定即可被推翻。正当化事由是从行为本身的正面价值出发瓦解上述推定，而免责事由则是在承认行为无价值的基础上，免除行为人的责任承担。可以说，英美体系与大陆体系的最大不同乃在于，前者从法律效果出发，将正当化事由与免责事由统合为一个位阶，不存在违法性与有责性的明确层次区分，而后者却强调两者的不同价值，将其作为两个位阶处理。然而，尽管如此，在英美法系中正当化事由与免责事由也并非被完全一体化地把握，它们无论在观念上还是实际操作中都具有明显不同的意义，只是未明确分割为两个层次而已。

　　简单对比后，可以很清楚地看到，两大法系的犯罪构成体系具有基本的类似性。抛开层次安排上的差异，从思维脉络上观察，两者都是首先确立基本的禁止范围，然而根据法政策与法目的的考量，从此范围中逐步排除可以容纳的对象。而隐藏在这一思维脉络之后的逻辑基础，则是一种“推定”的操作。申言之，第一要件的具备，即构成要件的该当或是犯罪本体要件的充足，在规范意义上意味着行为落入了刑法的视域范围，在逻辑意义上则意味着推定的“基础事实”的确立。在具备这一“基础事实”之后，就可以推导出“推定事实”--行为具有违法性与有责性。只有在异常情况出现时，亦即行为特别地具备正当化理由或是行为人特别地具备免责事由时，上述推定才会被推翻和打破。显然，“推定”这一逻辑操作，在犯罪构成的体系化建构中起着至关重要的作用：其一，它使得各要件被串联起来，成为一个具有紧密逻辑关系的整体；其二，它使得各要件在体系中的位置被精确固定。构成要件、本体要件是逻辑始项，而违法性、有责性与合法辩护事由则是逻辑终项，容不得任意变动与调换；其三，至关重要的，它使得各要件之间具有可推导性，从基础要件的具备可以合乎规律地推导出后续要件的具备；其四，它使得各要件的判断方式具有经济性。首起要件必须积极判断，但是，只要首起要件成立，体系内后续要件的具备便是附随的、伴生的，并不需要积极判断，而只需消极排查。

　　推定的价值还不止于此。进一步地，它更具有举证责任分配之功能。对于推定的此种举证分配机能，美国《模范证据法典》有恰到好处的阐发：“在审判事实者认定事实不存在较之存在具有更大的可能性之前，必须假定原推定事实存在。换言之，对于主张推定事实不存在的当事人，推定课予证明责任。”[26]具体到刑事诉讼领域，铃木茂嗣作了更为简洁明了的说明：“法律的规定包含‘若有事实A的证明，则存在事实B’这种推定的场合。在这种场合，作为犯罪要件的事实B的证明责任就转换给被告，被告负有证明事实B不存在的证明责任。此乃传统的见解。如果被告没有积极的举证，裁判官就必须认定事实B的存在。”[27]特纳更是将推定所赋予被告的此种举证责任，称之为“必要的肯定性反证”。在他看来，“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证明’。……一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行做出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证来对罪行做出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应地，就可以认为控告人的指控是能够成立的。”[28]从上述意义上讲，推定确实具有转移举证责任的功能。“推定的后果，往往是把推定对之有利的一方的证明责任转移到另一方。因此，可以把推定作为证明责任的一部分加以考虑。”[29]

　　推定之所以具有举证责任分配的功能，源于其与举证分配基本原理之间的内在勾连。推定实际上是经验法则在诉讼证明中的运用。也即，根据经验常识，当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也同时存在。基础事实与推定事实之间，尽管不具有必然性联系，但却存在高概率的共生共存之关系。从盖然性角度考察，主张基础事实不能推出推定事实，乃是以异常瓦解通常，以例外否定原则，因而必须提供证据加以证立，此其一。其二，从证据距离、举证难易的角度观察，能够证明基础事实与推定事实之间不存在推定关系的例外证据，通常处于相对方的掌握之下，由主张常态的一方举证往往非常困难，甚至几近于不能。因此，无论是站在推进诉讼进程的立场，还是站在保障诉讼武器对等的立场，都应该让相对方承担举证责任。

　　不过，对推定的上述机能，也有学者予以质疑。其基本立场在于，应当区分“事实上的推定”与“法律上的推定”。前者是指基础事实与推定事实之间存在合理的或然率，根据经验法则，通过逻辑上的演绎得出结论；而后者则是基于法律的明确规定而被承认。区分的重要意义在于，两种推定的效果有很大区别：法律上的推定是一种强制性推定，只要确证了基础事实，就应当认定推定事实的存在，证明责任随之向被告人一方移转；事实性推定则是任意性推定，基础事实得到确证后，法官也不一定就认定推定事实的存在。由此，事实性推定并不具有举证责任之转移功能。[30]基于上述区分，该学者认为，从构成要件到违法性、有责性的推定，不过是一种基于经验法则的逻辑推论而已，在性质上属于事实性的推定，其根本不具有转移证明责任之效果。他进而指出，误以为构成要件对违法性及责任的推定具有证明责任之转移机能，乃是“学界目前关于德日犯罪论体系之程序特征的最大神话”。[31]但是，在我看来，这种观点存在可议之处。事实性推定与法律推定的区分基准在于，是否被法律规范所明确规定，进而是否具有强制性。然而，值得指出的是，法律推定固然具有强制性特征，事实性推定却未必便是任意性的推定。任何推定，如果还能被称为“推定”，便必然具备某种程度的强制性特征。在具备“基础事实”之后，就应当推导出“推定事实”，可谓是“推定”的固有要求。当然，并不是说，这一推论不能被反驳，而只是说，做出这一推论乃是经验法则的规律性要求。如果一种推定被法律所明确规定，这种推定便获得了某种规范性的效力，课予法官必须如此推导的法律义务；然而，即便这种推定没有法律的明确规定，它仍然具有经验法则或论理意义上的强制性，只是不具备规范性的强制力而已。就此而言，从构成要件到违法性乃至有责性的推定，尽管不具有规范性的效力，却绝非某种任意性的推定。在构成要件齐备的前提下，法官可以而且应当推定违法性、责任的存在，直至辩方提出犯罪阻却事由存在的相反证据。唯此，此种推定仍然具有转移证明责任的基本功能。