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论刑法文本中的“其他”

  

  (三)现行刑法分则中”其他”的概述分析


  

  在刑法分则中,“其他”最明显的特征是存在着大量的同类使用和必然相关使用。


  

  所谓同类使用是指”其他”地表述形式完全一致,指代内容基本相同地使用方法,这种使用方法又分为同章同类使用和类罪同类使用。就同章同类使用而言,是指在刑法分则的同一章中出现的同类使用现象。如刑法分则第1章危害国家安全罪中,第103至第105条里所出现的“对其他参加的”这一使用现象,其表述形式完全一致,指代内容也都可以理解为:除首要分子或者罪行重大的犯罪分子和积极参加的犯罪分子以外的犯罪分子。而类罪同类使用,是指在刑法分则中的某一类犯罪的刑法条文中出现的同类使用现象。如刑法分则中的金融诈骗类犯罪中,《刑法》第192至第198条所出现的“数额巨大或者有其他严重情节的”这一使用现象,其表述形式完全一致,指代内容都可以理解为:犯罪分子的量刑情节中存在与数额巨大相同或相当社会危害性的需要在第一个量刑幅度之上量刑的情节。


  

  所谓必然相关使用,是指与同章或者同类犯罪无关的,无论是哪一章的犯罪,也无论是哪一类犯罪,只要是出现了某种情形,就必然出现特定的“其他”。如单位犯罪中的“其他直接责任人员”这一特定的“其他”用语,无论是出现在哪一章、哪一类犯罪之中,只要是牵涉到单位犯罪的法条,就必然存在着这一表述。


  

  分析上面两种现象的成因,同类使用是因为某一章或者某一类犯罪存在着类似的犯罪构成,可能是主体类似,也可能是行为方式类似,还可能是客体类似,而这些类似的方面又不容易列举完全或者是必须去加以区分,需要使用”其他”加以表述。而必然相关使用现象的出现则是由于《刑法》总则中第31条关于单位犯罪的规定,要求在定罪量刑时必须对单位主管人员和其他直接责任人员加以区分。这两种使用现象的不同点在于必然相关现象的存在是绝对广泛的,是超越章节和类罪的,所有关于单位犯罪的法条都存在着同样的表述;而同类使用则是相对普遍的,是受到章节和类罪限制的,而且在本章或者是本类罪中都存在着例外情形。


  

  刑法分则的文本中一共使用了315个”其他”,所指代的内容涉及到人员、场所、机构、物品、信息、数额、情节、方法、手段、犯罪、后果等。列表统计表示为:


  


  


  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  
章节

  
项目

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  
“其他”的个数

  
4

  
19

  
161

  
13

  
26

  
59

  
5

  
13

  
4

  
11

  
法条数目

  
12

  
26

  
92

  
31

  
14

  
91

  
14

  
15

  
23

  
32

  
使用频率

  
(个/条)[14]

  
0.33

  
0.73

  
1.75

  
0.42

  
1.86

  
0.65

  
0.36

  
0.87

  
0.17

  
0.34


  

  从上表可以看出刑法分则各章之间“其他”地使用数量和使用频率都差距悬殊。分析其原因,除了法条数量有所差距这一形式上的原因之外,还存在着如下几个方面的实质原因:


  

  首先,法定犯条文中使用“其他”的概率高于自然犯条文使用“其他”的概率,因为自然犯的违法性容易被一般人认识(不借助法律便可认识),法定犯的违法性相对难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识)[15];自然犯的法益侵害程度的变异性较小,而法定犯的法益侵害程度的变异性较大[16]。因此,法律在表述变异性较大的条文时自然就会考虑到更多的可能情况,故而使用更多的“其他”。


  

  其次,存在多个量刑幅度的条文使用“其他”的概率高于量刑幅度单一的条文,同样存在三个量刑幅度的条文使用“其他”的概率又高于存在两个量刑幅度的条文,这是因为量刑幅度越多,其相应需要考虑的量刑情节就越多,亦可以说是越复杂[17]。在使用语言文字进行表述的时候就需要进行相对应的界分,以便为不同的量刑幅度提供依据,而考虑到语言本身的承载力和法律规定的全面性要求、简洁性要求,在无法充分预知和无法明确界定的时候,就需要用到“其他”来弥补。


  

  第三,罪状复杂的条文使用“其他”的概率高于罪状简单的条文,最明显的例子就是叙明罪状的条文使用“其他”的概率高于空白罪状的条文,这是因为罪状越复杂,其条文需要表述的对象就越复杂,因此使用到“其他”的概率也就越高。


  

  第四,存在单位犯罪的条文使用“其他”的概率高于不存在单位犯罪的条文,这里的实质原因一是由于存在单位犯罪的条文必然是法定犯的条文,其使用“其他”的概率就要高于那些自然犯的条文,二是由于存在单位犯罪的条文所需要表述的犯罪主体复杂(自然人和单位),而不存在单位犯罪的条文所需要表述的犯罪主体仅自然人一种,相对简单。形式原因是因为前文中提及的必然相关使用现象,面对同样是法定犯但不存单位犯罪的条文,存在单位犯罪的条文就必然会更高频率的使用到“其他”。


  

  至于分则中“其他”的作用,基本上与总则类似,也分为兜底性作用和区别性作用两种,现分别举例予以说明。


  

  《刑法》第178条第1款的规定:“伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。”本款中的“其他有价证券”起到的是兜底性作用,即是指与前文中的国库券具有相当性,同样是由国家发行的具有一定价值的证券,如保值公债、国家重点建设债券财政债券等[18]。又如《刑法》第176条第1款的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。”[19]本条中的“其他严重情节”就是兜底性的作用,表示列举未尽,是指与“数额巨大”具有相同或相当的社会危害性的情况。


  

  区别性作用的“其他”在刑法分则中的比例总体来看小于兜底性作用的“其他”。如《刑法》第315条的规定:“依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为之一,情节严重的,处3年以下有期徒刑: (1)殴打监管人员的;(2)组织其他被监管人破坏监管秩序的; (3)聚众闹事,扰乱正常监管秩序的; (4)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。”本条中的两个“其他被监管人”都起到区别性的作用。第一个“其他被监管人”地指代内容是:“起到组织作用的罪犯以外的参加破坏监管秩序犯罪行为的罪犯”,这里的目的在于区别组织者和被组织者的不同,因为只有组织者才构成破坏监管秩序罪,而被组织者是不构成本罪的。第二个“其他被监管人”地指代内容是:“被殴打、体罚的被关押的罪犯”,这里是要和“殴打、体罚(他人)或者指使他人殴打、体罚(他人)”的罪犯相区别,因为被殴打、体罚的罪犯是不能成为本罪的犯罪主体的。另外,分则中单位犯罪刑事责任条款中的”其他”也都属于这种情况。


  

  二、刑法文本中“其他”的合理性分析


  

  在对刑法文本中的“其他”进行统计分析之后,我们有必要对这些用语的存在进行更深层次的考量。因为做学问需要“知其然,更要知其所以然”。我们想要掌握现存的“其他”,想要解释它的具体含义,就需要在事实层面上知道它的来源,更需要从价值层面上把握它的去向。


  

  (一)刑法文本中“其他”存在的必然性


  

  黑格尔曾经说过:“存在即是合理”,这句话想告诉我们的就是说事物的存在和产生是有一定的原因的,正所谓世上没有无源之水,也没有无根之木。同样,刑法文本中的其他用语也不是立法者随意而为的结果,而是有着深层次理由的最终选择。刑法文本中的”其他”存在的原因有很多,从事实层面来看主要有以下几个方面:



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