然而，不管怎样，在私法自治与市民社会的构建尚有巨大完善空间的当下中国，强调私法的独立与自治，排除公法尤其是刑法的不当侵越，无疑是更加切实的明智之举。申言之，一方面，在涉及合同效力、撤销权行使及损害赔偿等民法实体问题时，理应遵循民法原理和规则。另一方面，在程序问题上，“先刑后民”作为一项原则应予否定；相反，应从充分保护受害人民事权益角度出发，赋予被诈骗人完整的民事诉讼权利。如被诈骗人一旦认定对方有合同欺诈之情事，即可向法院提起撤销合同之诉，而不论此时相关刑事诉讼进展到何种阶段；就损害赔偿而言，受害人理应在任何时候均可起诉，排除刑事追赃或退赃程序的前提设置。唯有如此，惩罚诈骗犯罪的刑法与保护被诈骗人民事权益的民法才能良性互动，产生合力，共同服务于社会生活。
【作者简介】
叶名怡，单位为西北政法大学。
【注释】参见江伟、林辛建、孙燕： 《诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告》，载《法律适用》2009 年第2期。
我国《
合同法》对因欺诈所订立合同分别规定了两种法律效果： 原则上该合同为可撤销合同( 第
54条)；若一方“以欺诈手段订立合同，损害国家利益”时，合同无效( 第
52 条第1项) 。
参见刘德权主编： 《最高人民法院司法观点集成( 三) 》，人民法院出版社2009 年版，第2124 页。
参见彼德罗·彭梵得： 《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第9 页。
英国著名法学家Peter Cane 指出，“公、私法之区分是界分公共生活和私人生活领域的一系列区分之一( 或其中的一个子集) 。”SeePeter Cane，Public Law and Private Law ： A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept，in John Eekelaar and John Bell ( eds) ，OxfordEssays in Jurisprundence Third Series，Clarendon Press，Oxord，1987，p. 57； Mark Freedland，The Evolving Approach to the Public /PrivateDistinction in English Law，in Mark Freedland and Jean － Bernard Auby ( ed. ) ，La distinction du droit public et du droit privé ： regqrdsfranais et britanniques，Oxford and Portland，Oregon，2006，p. 93.
J. Aubert，E. Savaux，Introduction au droit，13e édition，Sirey，2010，p. 31.
F. Terré，Introduction générale au droit，8e édition，Dalloz，2009，no 99，p. 88.
J. Auby，“Le rle de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit franais”，in Mark Freedland and Jean － Bernard Auby( ed. ) ，La distinction du droit public et du droit privé ： regqrds franais et britanniques，Oxford and Portland，Oregon，2006，p. 16， 17.
A. Valoteau，La théorie des vices du consentement et le droit pénal，Presses Universitaires d’aix － marseille，2006，p. 316.
有学者认为，此罪中的合同必须存在于市场经济活动中，民间借贷诈骗虽有财产给付内容，但并未存在于市场经济活动中，故应属于诈骗罪，而非合同诈骗罪。参见殷玉谈、丁晶： 《合同诈骗罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2009 年第1 期。本文认为，“市场经济活动”并非法律术语，区分标准过于模糊，不宜采用。
参见张明楷： 《刑法学》( 第3 版) ，法律出版社2007 年版，第628 页。
所谓商主体，是指以自己名义从事经营性的营利性行为、独立享有商事权利并承担商事义务之人。营利性、经营性是其本质特征，商业登记通常是商主体的形式要件。商行为则多系商主体所从事的营业性市场交易行为。参见范健： 《商行为论纲》，载《南京大学法律评论》2000 年秋季号，第53 页及以下。
合同诈骗罪与诈骗罪的量刑虽都分三档，但两条文中的“数额较大”、“巨大”、“特别巨大”的认定标准有异，前者的标准更高。
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗，数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是2千元、3万元和20万元。合同诈骗罪具体量刑标准目前无司法解释，但各省各有其规定。如浙江省规定，个人犯合同诈骗罪，数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是4千元、5万元和20万元； 单位犯罪的，标准分别是10万、30万和100万元。天津市《关于刑事案件有关数额标准的意见( 试行) 》第20条规定： 合同诈骗罪： 数额较大、巨大、特别巨大的标准分别为3 万元以上、30万元以上、50 万元以上。
为行文方便，本文使用“涉合同诈骗”来统称合同诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、诈骗罪中所有利用缔约欺诈实施的诈骗犯罪行为。此外，我国刑法上还有保险诈骗罪、集资诈骗罪等等，均有可能涉及作为犯罪手段的合同，但考虑其各有特殊性，本文不予讨论。
此两组数据的判决书来源于笔者对上述两地法院法官的书面征询收集。
须特别指出的是，上述各涉合同诈骗犯罪被定性为“诈骗罪”或“合同诈骗罪”，仅系根据判决书所载罪名确定，并不意味着该定性必然合乎法律和法理。例如天津市某区法院将涉及拆迁安置协议的诈骗定性为合同诈骗罪，值得商榷； 又如两地法院对于涉及联营合同的诈骗，所定罪名不同，这也表明了司法实践中对于诈骗罪和合同诈骗罪的界分仍未达到见解统一。
典型判决如： 天津市xx 区法院“( 2010) 北民初字第86 号－ 民事判决书”、“( 2010) 北民初字第1040号－ 民事判决书”，以及上海市第一中院“(2002) 沪一中民三( 商) 终字第206号－ 民事判决书”
本文所称“合同欺诈”是指合同订立过程中一方存在欺诈行为，其纯粹系民法范畴内的术语，原则上与犯罪无涉，从而与
刑法术语“诈骗”在使用上有所区别。
达到诈骗目的并非只有通过缔结合同一种方式，还可以诱骗对方实施单方法律行为处置财物( 如抛弃财物) ，甚至还可以是诱骗对方实施事实行为而处分财物。Vgl. Peter Hoflich，Frankweller，Strafrecht，2. Aufl. ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg 2005，S. 209.
最常见的民事欺诈当然是合同欺诈，此外还存在着欺骗对方实施单方行为或多方行为( 如订立公司章程或通过公司决议) 的民事欺诈； 另外，还存在着无意诱引对方实施民事法律行为的民事欺诈，如涉案标的未达到刑事立案标准的诉讼诈骗或赌博诈骗。关于后两种诈骗类型，参见前引瑏瑡，张明楷书，第738 页； 德国司法实务还承认一种基于《德国民法典》第826 条的诉讼欺诈侵权。Vgl. RGZ36， 249， 251； BGHZ 50，115，117 ff； BGHZ 112，54，57 ff. Vgl.Gerhard Wagner，Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，Band 5，Verlag C. H. Beck München，2009，§ 826，Rn157.
前引，张明楷书，第735 页。
Vgl. Michael Heghmanns，Tonio Walter，Heinz Giehring，Strafrecht für alle Semester，Besonderer Teil，Springer － Verlag Berlin Heidelberg2009，S. 345； Peter Hoflich，Frankweller，Strafrecht (2.Aufl. ) ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg， 2005，S. 208.
参见韩世远： 《
合同法总论》，法律出版社2004 年版，第207 页。
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若于问题的解释》第1 条规定： “已经着手进行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”
法国法上刑事诈骗与民事欺诈二者的关系也可为此结论提供佐证。在法国法上，刑事诈骗( 《刑法典》第313 － 1 条) 与合同欺诈( 《民法典》第1116 条) 均包括三方面要素： 实体要素( 欺骗性手段) 、精神要素( 故意) 与非正义要素。刑事诈骗比合同欺诈的概念严格，因此可以说刑事诈骗，按其事实( ipso facto) ，有资格构成民事合同欺诈，反之则不然。参见前引⑨，A. Valoteaum 书，第40 页。
骗取贷款罪( 《
刑法》第
175 条) 不要求诈骗人具有非法占有他人财物的目的。因此，其构造与典型的民事合同欺诈完全相同。
认为合同诈骗也可以由间接故意构成的论述，参见夏朝晖： 《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997 年第4 期。认为
刑法诈骗只能由直接故意构成的论述，参见梁华仁、张先中： 《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期； 周少华、齐章安： 《合同诈骗罪与民事诈欺行为界限分析》，载《法律科学》1999 年第5 期。
有学者认为，“当欺诈行为具备一定的主、客观要件，就脱离民法的调控而进入刑法规制领域，构成合同诈骗罪。”徐志军、张传伟：
《欺诈的界分》，载《政法论坛》2006 年第4 期。这种认为民法调控和刑法规制不可并存进而否认民刑责任可基于同一事实而并存的观点，笔者认为大有可商榷之处。
一个无效的合同被认为溯及地消灭，即从未被缔结，但对于犯罪要素来说，它却充分存在。参见前引⑨，A. Valoteaum 书，第318 页。
参见前引，A. Valoteaum 书，第327 页。
见前引，A. Valoteaum 第219 页。
宋晓明、张雪楳： 《民商事审判若干疑难问题———刑民交叉案件》，载《人民法院报》2006 年6月23日。
诈骗行为广义上虽可指从行为人欺骗行为之实施到取得被诈骗人财产的整个过程，但精确意义上所指的就是其中最核心的、行为人实施的欺骗行为。因为行为人实施了欺骗行为但并未使对方陷于错误，或对方虽陷于错误但并未据此处分财产，均不妨碍诈骗罪( 未遂) 的认定。参见前引瑏瑡，张明楷书，第740 页。
参见史尚宽： 《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第304 页。
因此，“以合法形式掩盖非法目的”( 《
合同法》第
52 条第3 项列举) 此项标准，其评判对象仍然只能是合同本身。换言之，该项针对的是合同双方串通缔约所指向的不法目的，而非一方对另一方具有的非法目的。后者仍属于当事人之间利益失衡问题，而不涉及公益。
J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux，Les obligations 1. L’acte juridique，Dalloz，2008，p. 242.
不仅本条本项列举如此，其余四项也应作相同解释，尤其是第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，其主语应为合同，当属无疑。实质上，欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同完全可被本项列举吸收。参见谢鸿飞： 《论法律行为生效“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007 年第6 期。
《德国民法典》第134 规定： 除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止性规定的法律行为无效。
Peter Katko，Bürgerliches Rechts，6 Aufl. ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg，2006，S. 50.
参见前引，A. Valoteaum 书，第365 页。
参见王利明： 《
合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003 年版，第302 页； 柳经纬、李茂年： 《论欺诈、胁迫之民事救济》，载《现代法学》2000 年第6 期。
从另外角度分析，合同可撤销比合同无效更有利于保护受害人，因为依前者，受害人可请求履行利益之赔偿，而且在合同附有担保时还可请求担保人担责，而依后者只能请求信赖利益之赔偿。因此，若认为国企利益代表国家利益，并据此将所涉合同定性为无效，则可能会出现南辕北辙的负面效果。
参见前引，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 书，第285 页。
所谓合同正义( la Justice Contractuelle) 意指： 如果缔约系自由意志下之同意接受，则推定合同是正义的，因为有理由认为个人对其自身利益最敏感并有足够智识去处置。这种合同正义与所谓交换正义( la justice commutative) 有相通之处。V. Jean Carbonnier，DroitCivil，Volume II ： Les Biens，les Obligations，Paris，Presses universitaires de France，2004，p. 2041.
法国学者Michelle Cumyn 甚至考证出，无论是民法法系还是英美法系，在制度演进史上，合同绝对无效制度源于成文法( droit strict) ，而合同相对无效制度( 即合同可撤销制度) 源于衡平之法( l’équlité) 。可见，合同可撤销制度原本就是法官( 非立法者) 为了修补合同正义失衡而创造出来的制度。Cf. Michelle Cumyn，La Validité du Contrat Suivant le Droit Strict ou l’Equité ： Etude Historique etComparée des Nullités Contractuelles，LGDJ，2002，p. 253.
从民法上看，对意思瑕疵制裁的“最好的无效”是相对无效，而不是绝对无效。民法主要的关切实际上是在于通过赋予其合同撤销权，来保护意思被扭曲的相对方免受欺诈方的侵害。参见前引，A. Valoteaum 书，第328 页。
《
物权法》第
172 条规定： “设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
例如，天津市“( 2010) 北民初字第1040号民事判决书”指出，“本院认为，被告杨xx 向原告借款380000 元的行为已被认定为诈骗，因此被告刘x、袁xx、刘xx 对上述借款的担保行为亦属无效。”
《
担保法解释》第
8 条规定： “主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任； 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
担保人若明知借款人利用经济合同进行诈骗而仍然提供担保，可构成涉合同诈骗罪共犯。参见王作富主编： 《
刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007 年版，第853 页。
《德国民法》第123 条第2 款第1 项“第三人作出欺诈的，仅在相对人知道或应当知道欺诈时，须向他人作出的意思表示才是可撤销的。”台湾地区“民法”第92 条第1 款“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系有第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之”。我国民法虽无类似规定，但通说认可该立场，参见梁慧星： 《民法总论》，法律出版社2001 年版，第199 页。
前引，宋晓明、张雪楳文。
参见前引，韩世远书，第233 页。
参见《最高人民法院关于在审理经纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》( 1998 年4 月29 日施行) 以及之前颁布施行的多个相关司法解释。但刑法学界对“先刑后民”审理原则存在质疑者。参见陈兴良： 《关于“先刑后民”司法原则的反思》，载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期。
Cass. civ. 1ére，14 novembre 1979，Bull，civ ： I，n. 279； Cass. civ. 1ére，4 octobre 1988，Bull，civ. I，n. 265： Cass. civ. com，18 octobre1994，D. 1995，180.
参见李国光主编： 《经济审判指导与参考》( 第2 卷) ，法律出版社2000 年版，第153 － 156、207 － 211页。
不撤销合同尽管会允许被诈骗人以履行利益为限索赔，理论上一般较撤销合同所享有的信赖利益赔偿范围为广，但撤销合同后己方可不受合同约束，亦有前者所不具之价值。加之在无担保合同情形下，被诈骗人但求索回损失，信赖利益或履行利益，其差别或并无实际意义。因此，被诈骗人仍有撤销合同后再寻求民事救济之可能。
D. 4，3，1， 2. Cf. Jean －Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，Faculté dedroit de l’Université de Genève，2010，p. 152.
Jean － Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，Faculté de droit de l’Universitéde Genève，2010，p. 61.
周枏： 《罗马法原论》( 下) ，商务印书馆2001 年版，第857 页。
竺琳： 《民事诈欺制度研究》，载梁慧星主编： 《民商法论丛》( 第9卷) ，法律出版社1998年版，第477页。
D. 4，3，1， 1. Cf. Jean －Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，pp. 153 －154.
Vgl. V. Jhering. Culpa in contrahendo，JhJb 4 ( 1861) ，S. 1 ff.
Vgl. Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar 13. Auflage 2009，§ 123，Rn. 19.
Vgl. Kanzleiter /Krüger，Münchener Kommentar zum BGB，5. Auflage 2007，§ 311，Rn 120.
该条规定： “以违反善良风俗的方式故意加害他人的人，对该他人负有损害赔偿义务。”
Vgl. BGH NJW 1960， 237； 1962， 1196，1198； WM 1969，496，498； ZIP 1984，439，441； NJW 1992， 1323，1325.
该款规定： “违反以保护他人为目的的法律的人，负有损害赔偿义务。”
参见前引，Gerhard Wagner 书，§ 823，Rn327.
参见前引，Gerhard Wagner 书，§ 823，Rn369.
参见前引，Gerhard Wagner 书，§ 823，Rn358.
依过错说，违法性认识错误会影响民法故意的成立。参见前引，Gerhard Wagner 书，§ 823，Rn43BGHZ 57，137， 143 = NJW 1972， 36，37.
参见前引，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 书，第335 页。
Rémy Cabrillac，Droit des obligations，9e édition，Dalloz 2010，p. 88.
参见前引，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 书，第277 页。
Cass. 1re civ. m 4 févr ： 1975，no72 － 13217，Bertrand Fages，Droit des Obligations，2e édition，LGDJ － Lextenso éditions，2009，p. 116.
Com. 14 mars 1972，D. 72. 547 et 653. V. Jean Carbonnier，Droit Civil，Volume II： Les Biens，les Obligations，Paris，Presses universitaires deFrance， 2004，p. 2006.
参见前引， J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 书，第182页。
对于我国现行法是否承认物权行为理论，民法学者有分歧。持肯定论者，将此处的请求权基础界定为不当得利请求权，持否定论者将此处的请求权基础界定为物上请求权。
参见崔建远主编：《
合同法》( 第4 版) ，法律出版社2007 年版，第119页； 前引，韩世远书，第264页。
参见胡振玲： 《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》，载《中南民族大学学报》2009年第3期。
参见梁慧星： 《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，载《暨南学报》2010年第3期。
参见前引，韩世远书，第235页。
参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》( 二) ，中国政法大学出版社2003年版，第234 页。
实际上，民刑法律部门截然两分的历史相当短暂。以法国法为例，直到1795年，名为《雾月刑法典》( Brumaire) 的刑事法典才真正建立起不同于民事诉讼的公诉制度，由此，与刑事责任相区分的民事责任才真正得以确立。V. Geneviève Viney，Introduction à laresponsabilité，L. G. D. J. ，2008，p. 163.
如实务中有种观点认为，依
《刑附民赔偿范围解释》第
5条，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。参见前引，宋晓明、张雪楳文。此观点为私主体的民事诉权不当设置了前置程序，难谓正当。另外，该解释第1 条否定犯罪受害人就精神损害的索赔权，其合理性与正当性一直以来也备受争议。
所谓法律父爱主义，是指公权力出于“善意”介入市民生活，以对法律关系中的一方主动提供类似“强制之爱”的一种“强制性的保护”的观念。See David L. Shapiro，Courts，Legislatures，and Paternalism，Virginia Law Review，Vol. 74，1988，p. 520.
前苏联法学的基本特点，就是否定以民事权利作为核心的民权在法制社会的基础作用，否定私法自治，强调公法相对于私法的优位性。参见孙宪忠： 《中国民法继受潘德克顿法学： 引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008 年第2期。
