(一)合同诈骗、欺诈及二者竞合时的法律适用原则

　　要判定涉合同罪中合同的效力，首先须厘清刑法的合同诈骗与民法的合同欺诈之间的关系。作为前提问题，应当区分两对范畴：刑事诈骗与民事欺诈，以及涉合同诈骗与合同欺诈。这两组范畴，每一对仅仅是程度差别导致的定性不同，其内部构造相同。刑事诈骗并非都是涉合同诈骗，因为存在许多并非通过诱使被诈骗人(被欺诈人)缔约达到骗财目的的诈骗。[19]同理，民事欺诈亦并非都是合同欺诈。[20]

　　狭义的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。从客观层面看，其基本构造为：行为人实施欺骗行为———对方(受骗者)产生错误认识———对方基于错误认识处分财产(此处分行为不限于民事法律行为)———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。[21]这种构造模式与德国刑法上的诈骗罪完全相同。[22]涉合同诈骗罪的内部构造则可改写为：行为人实施欺骗行为———对方(受骗者)限于错误———对方基于该错误而缔约并依约定处分财产(法律行为)———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。

　　合同欺诈的内部结构为：行为人实施欺骗行为———对方(受骗者)产生错误认识———对方基于错误认识为意思表示而缔结合同。[23]两相对比可知，涉合同诈骗行为比合同欺诈多了三项内容，即受骗人依约处分财产、行为人取得该财产、受骗人受损。从客观层面看，二者最关键的区别在于，合同欺诈不要求被骗人向诈骗人交付财物从而受损。不过，即使没有后三项内容，行为人也可能构成诈骗未遂，[24]故缺此三项不影响刑事诈骗的本质。[25]

　　在主观层面上，故意是诈骗或欺诈的核心要件。合同欺诈的故意涉及到两层内容，第一，使对方陷于错误的故意；第二，使对方在此错误基础上为意思表示的故意。它既可表现为直接故意，也可以是间接故意。而涉合同诈骗的故意，其内容不仅包含这两层意义，而且还指向第三层意义：不法占有被诈骗人财物之故意。[26]多数学者认为，诈骗罪中的故意只能是直接故意。[27]

　　另外，涉合同诈骗与合同欺诈在缔约条件的方面或有不同。在前者，行为人本不拟履约，故其开出的缔约条件可能对被诈骗人非常有利，典型者如“借款高息回报”；在后者，欺诈人主要是利用合同正常履行来获利，故缔约条件常不利于被欺诈人。此差别仅影响履行利益的范围。

　　总之，涉合同诈骗相对于合同欺诈而言，其要件更为严格，它涵括了合同欺诈的要件，符合前者必定符合后者，反之则不然。

　　当缔约人的一项欺骗行为同时构成民事合同欺诈和刑事涉合同诈骗时，应当确立两项法律适用原则：第一，民事制裁和刑事制裁互不替代，二者不是择一关系，而是相加关系。对于涉合同诈骗既要以刑法予以制裁，也可用民法加以规制。[28]第二，应遵循法律部门各自自洽的原则，民事争议和刑事争议的解决，原则上只适用本法律部门内的规则。一方面，刑法上诈骗罪名是否成立，不问所涉合同民事效力如何；[29]另一方面，合同是否有效，在体系上并不当然、自动地受到涉合同诈骗犯罪是否成立的影响。若非如此，民法自身的法规则秩序将会受到刑法过分且不当的干涉，从而发生紊乱。[30]涉及一方缔约人犯罪的合同一律绝对无效的做法，将会给合同安全带来危害。诚然，刑法会对民法产生影响，但是，必须区分这种影响是由作为合同有效要件之一的意思表示自由这方面而带来的，还是由合同行为的其他方面(如合同的标的等)带来的。[31]

　　总之，同一行为上存在民刑叠合，并不意味着民法领域必然要接受刑法的入侵和干涉；涉合同诈骗中合同的命运理当依据民法自身的原则来裁断，一方缔约人犯罪与否，不对合同效力产生决定性影响。

　　(二)所涉合同是否损害了国家利益或公共利益

　　对于受欺诈而为的法律行为，各国法律均将其定性为可撤销，我国《合同法》第54条亦同。然而，一种极具代表性的观点认为，涉合同诈骗中，因诈骗行为构成刑事犯罪，损害了国家利益，故依《合同法》第52条第1项规定，应认定合同为无效。[32]本文认为，这种见解似是而非，其最根本的错误，是将诈骗行为的社会危害性与合同行为的社会危害性混为一谈。

　　首先，须强调的是，涉合同诈骗中的诈骗行为[33]与合同行为是两个性质截然不同的行为；在民法上，前者属不法行为，后者属于适法行为中的法律行为。[34]涉合同诈骗中，诈骗行为是合同行为的前提、基础和手段，前者是诈骗人在缔约磋商阶段单方实施的，后者是诈骗人与被诈骗人双方共同实施的，二者性质与内容迥异。

　　其次，尽管一切犯罪行为均具有社会危害性，必然侵害国家利益或社会公共利益，但绝不意味着涉合同诈骗犯罪中的合同也具有同等性质。评价合同效力时，评价对象是合同这种法律行为本身，而非其他。[35]合同本身侵害国家利益的例子很多，如利用合同破坏选举，贿选合同即属于侵害宪法秩序；公务员受贿“办事”，这种委托合同属于侵害行政法秩序；买卖合同双方串通故意标低售价，以图逃税，则属于侵害税法秩序；旨在为投保人犯罪并遭到刑事罚金后提供“损害填补”的保险合同则显然侵害了刑法秩序。[36]这些例子无一例外地表明：是否侵害国家利益，评价对象为合同本身(标的和内容等)。

　　再次，基于以上分析，《合同法》第52条中的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，其后半句“损害国家利益”的主语只能是“该合同本身”。[37]换言之，只有当基于欺诈订立的合同(倘若法律不主动干预)，将会直接侵害国家利益时，该合同才会被认定为无效。涉合同诈骗中的合同，显然并不当然地具有损害国家利益的特质。以典型的借贷合同诈骗为例，构成犯罪的是借款人的诈骗行为，而非借贷合同；借贷合同这种法律行为是否因违法而损害国家利益，应当依据其具体要素(主体、标的和内容等等)进行个案评估，与诈骗人的诈骗行为构成犯罪并无必然因果联系。

　　最后，比较法上的经验更为本文观点提供了直接依据。德国法理论认为，并非任何一个法律规定都是《德国民法典》第134条意义上的禁止性规定[38]，“这种法律规范之违反必须达到十分严重的程度，以至于只能考虑将无效作为唯一的法律后果。例如，《德国刑法典》第263条禁止诈骗(Betrug)，但刑法典第263条并非民法典第134条意义上的法律禁止性规定，若非如此，受骗人依据《德国民法典》第123条之规定享有的法律行为撤销权就会失去意义。”[39]显然，德国法将涉合同诈骗中的合同仍旧定性为可撤销合同。在深入研究民法意思瑕疵理论与刑法的关系后，法国学者Valoteau指出，合同缔结中即便有刑事犯罪的介入，也并非意味着该合同在体系上必然要承受绝对无效的结果。那种认为缔约中涉犯罪之合同自动无效的观点会导致思维混乱，是“对合同无效这种制裁方式给予了错误对待，企图将其机理按照刑法之存在理由(即维护总体利益)而作削足适履式的扭曲改造”[40]。