(一)法史及比较法上的经验
1.罗马法：作为侵权的欺诈在罗马法上，拉贝奥(Labéon)曾给欺诈(dolus)下了一个很著名的定义：欺诈指的是为了愚弄、欺骗或者逃避他人而采用的一切诡计、骗局或欺诈性手段。[58]罗马法学家细分了两种欺诈，设计了两套不同规则：一种是合同缔结场合，此时欺诈是一方企图诱使另一方缔结合同；第二种是损害他人财产或人身。对于前者可以提起合同之诉，保管人若有意弄丢(pertevolontaire，即恶意欺诈dolusmalus)或因重大过错而弄丢寄托人交存的物品，依据寄托人提起的保管之诉(actiodepositi)，保管人须承担赔偿责任。[59]
就成文法而言，将欺诈作为侵权行为来处理最早可追溯至《十二表法》。该法第八表“私犯”第19条规定，“受寄人不忠实的，处以双倍于所致损害的罚金。”“私犯上的欺诈是指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为，与作为法律行为瑕疵的欺诈相比，范围要更宽一些。”[60]欺诈在罗马法上确定无疑为一种侵权。[61]欺诈之诉(actiodedolo)是一种侵权之诉。受害人可以就其遭受的损害获得赔偿。欺诈人将会被处以不名誉(ignominiosus)之责，对其的谴责将会向公正市民宣告。不过，倘若欺诈人退回所骗得的钱财，则可以恢复原来的地位。此外，欺诈之诉是一种辅助性的救济手段，即如果被骗人对欺诈人拥有其他的司法手段，则寄托人不能提起欺诈之诉。[62]
2.德国法：引发多重责任竞合的欺诈
德国法因坚持物权行为理论，故债权合同因欺诈而被撤销后，已发生移转的物权并不当然无效。此时，受害人对其已交付的物，有不当得利请求权。对于被欺诈人遭受的损害，其损害赔偿请求权基础则有缔约过失责任与侵权责任两种可能。
耶林于1861年首创缔约过失(culpaincontrahendo)理论。[63]依该理论，合同双方当事人在缔约时就默示同意，不损害对方利益。若一方当事人欺诈引发合同无效，显然违背了该承诺。被欺诈人可依缔约过失责任之规定(《德国民法典》第311条第2款)请求损害赔偿；此时不要求有财产损害，因为缔约过失责任也保护纯粹的利益(dasblosseInteresse)。[64]不过，德国联邦最高法院因受法学文献批评的影响，在最近若干判例中增加了有关财产损害的要件。但此种转向也遭到了批判，因为条文本身并未如此限制，而且最高法院对财产损害的界定极其广泛，甚至包括一项不合意的合同，更重要的是，按立法者的想法，第311条第2款不仅保护财产利益，而且还保护当事人的缔约决定自由权。[65]
至于被欺诈人的损害赔偿请求权基础，其中最主要的是《德国民法典》第826条。[66]本条主要保护纯粹的经济利益。为便利司法，法学家依审判实践进行了富有价值的类型化努力。在适用本条的各主要类型中，首要者即为“通过恶意欺诈的方式缔约”。如果一方当事人是因对方的欺诈或胁迫而缔约，则他可借助于民法典第123条撤销合同。如果该欺诈还伴有损害故意(通常至少有间接故意)，则受害人还可根据第826条请求损害赔偿。[67]
欺诈人的侵权责任，还可能基于民法典第823条第2款而发生。[68]本款将成熟的公法上的行为标准延伸进入到民法中，对相关违法行为课予私法上损害赔偿责任。[69]其适用的最核心问题莫过于保护性法规的甄别。依审判实践和理论总结，保护性法规最重要的类别之一即众多的刑法典条款。几乎所有涉及侵犯私人利益的犯罪行为，都构成了民法典第823条第2款的侵权。其中，刑法典第263条(诈骗)、第264条(补助金诈骗)、第264a条(投资诈骗)毫无疑义位列其中。[70]
依通说，本条款中过错评判的对象是保护性法规之违反，而非损害后果。如此区分辨析的实益主要体现在故意侵权中，因为当行为人发生违法性认识错误时，在刑法上仍然成立故意。[71]因为刑法和民法对于故意判断的标准不同，刑法采罪责说(Schuldtheorie)，民法采故意说(Vorsatztheorie)。[72]在本条款下，行为人究竟是否构成故意，应采用刑法标准，例如，当依据民法典第823条第2款结合《德国刑法典》第263条(诈骗罪)追究行为人侵权责任时，对故意要件的考察也是针对行为人是否故意为诈骗行为，而非针对行为人是否故意追求致害结果。[73]
至于损害赔偿范围，若以缔约过失责任为基础，则为信赖利益损失，且不超过履行利益；但若存在人身或财产损害，则转而以维持利益损失为限。若损害赔偿以侵权责任为基础，则其赔偿范围为受害人遭受的实际损害。
3.法国法：构成侵权的欺诈
耶林的缔约过失理论在法国遭到了强有力的双重质疑。质疑者认为，一方面，所谓的默示约定(不损害对方)是臆想的；另一方面，即便它是真实的，该约定仍然是无效的。因为既然合同都无效，那么附着在其上的不损害对方的约定自然也没有效力，可见这事实上是一个循环论证。因此，法国法拒绝缔约过失责任理论，他们在这方面的责任理论要比耶林的缔约过失理论更有限制性，法国法认为该责任是一种侵权责任。[74]
当相对无效的合同被撤销后，合同将回溯性地消灭，并发生恢复原状的法律效果，即双方返还各自给付。[75]合同相对无效并非是对不符合法律规定的合同的唯一制裁方式，还有刑事的或民事的其他方式。合同一方若因对方欺诈遭受损害时，民事责任规则的适用相当普遍。[76]法国最高法院在1975年的一个判例中指出：“基于《法国民法典》第1382条，被欺诈人依据《法国民法典》第1116条和第1117条请求撤销合同的权利，并不排除这种可能———欺诈行为的受害人向欺诈人提起侵权之诉，以便获得损害赔偿。”[77]
合同无效请求权与侵权损害赔偿请求权，这两种制裁方式的诉讼时效均为5年，可以叠加适用。受害人也可以只主张金钱赔偿，而不要求撤销合同。如此，受害人可以保有合同利益，而其中的经济失衡则可由损害赔偿的分配而得以重建。[78]在不撤销合同时，合同责任之诉与侵权之诉可以合并，即简化为一个请求权：(受害人作为买方可)请求减少价金。[79]而在撤销合同时，损害赔偿可以补偿被欺诈人为缔结合同而投入的费用；此外，还可以赔偿受害人在该合同有效时正常情况下原本可以实现的盈利(bénéfice)。[80]
(二)我国民法相关规定分析
1.《合同法》第42条与第58条的关系辨析
涉合同诈骗中，当受诈骗人选择撤销合同并寻求损害赔偿时，《合同法》上的依据主要是第42条和第58条。第42条一般被认为是我国合同法上缔约过失责任的一般条款。其中列举的第二项“故意隐瞒与合同订立相关的重要事实或提供虚假情况”，大体可以说就是“欺诈”的同义语。因此，从文义解释角度看，合同欺诈适用第42条缔约过失责任的一般条款没有障碍。
