首先,为了保障行政法义务的有效履行,可以适当引入违法事实公布的评估机制和协商机制。违法事实公布之所以可能促使行政法上的义务得到履行,关键在于违法行为人自身尚存廉耻之心;同时,公众对特定违法事实保有基本的社会共识。正如弗里德曼所言:“对于那些认为监狱是男子汉的标记者来说,监狱记录不会带来耻辱或羞愧。而且,如果每个人都进监狱,监狱就丧失耻辱,从而也就没有羞愧了。所以在某方面来讲,耻辱和羞愧是自我限制的。”[27]如果特定的行政相对人毫无廉耻之心,或者社会大众对将公布的违法事实并未形成共识甚至没有兴趣去关注,那么这种情况下的违法事实公布就无法产生预期作用。[28]为此,可以效仿人民法院在对犯罪分子进行危害风险评估的基础上作出是否适用社区矫正决定的做法,通过对违法行为人及违法事实社会认知的评估来决定是否采用违法事实公布的手段。同时,还可以建立行政机关与行政相对人之间的协商机制,适当赋予后者对强制手段的选择权。“如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务,我们就不会尊重他(她)。”[29]通过评估机制和协商机制的引人,违法事实公布的有效性可望得到切实提升。
其次,为了保障行政相对人的合法权益免遭侵害,可以考虑引人预防性诉讼机制。违法事实公布一旦失实,其对行政相对人造成的损害往往难以修复和弥补。因此,普通的行政诉讼和国家赔偿机制固然重要,但努力预防损害结果的发生更为必要。从实现公民权利有效且无漏洞的司法救济的角度看,在现行“惩恶于已然”的事后行政诉讼救济机制之外,建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非没有必要。[30]
结语:一种有节制的执行手段
国内立法上的先例、局部实践的成效以及国外行政强制法发展的动态都为违法事实公布手段在我国的广泛运用提供了可行性基础。《行政强制法》有关行政强制执行方式的开放性兜底条款,则为包括违法事实公布在内的各种间接强制手段预留了必要的空间。不过,本文的粗略研究同时也显示,在确保行政法义务履行和尽量减少对行政相对人的侵害之间,违法事实公布手段也面临着一些理论和实践的挑战。随着《行政强制法》的施行,回应这些挑战应当成为行政法理论界和实务界的一项任务。结合具体行政领域的实践经验和行政强制的一般法理,通过法律依据、适用条件及程序设置三维控制机制的建构,可以将作为间接强制手段的违法事实公布纳入现代行政法治的框架之中,使其在发挥正面功效的同时不至产生过多的负作用,保障行政实效性和最小权利侵害性之间的平衡。
【作者简介】
章志远,苏州大学法学院教授。
【注释】从最终公布的法律文本看,不仅很多学者主张的行政主导型模式未被新法采纳,学者们设计的完善法院与行政机关之间强制执行权配置的标准也未被吸收。例如
《行政强制法》第
44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”而《
国有土地上房屋征收与补偿条例》第
28条规定:“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”两相对比不难发现,在如何配置法院与行政机关之间的强制执行权上,不同规范之间仍然存在冲突。
余凌云:《行政强制执行理论的再思考》,载《中国人民公安大学学报》1998年第4期。论者的观点最近还收人其编写的教科书之中,并以“行政上实效性确保手段”为题包容了行政处罚、行政强制及其他新型手段,体现了国内行政法教科书个性化的趋势。参见余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2010年版,第281页及以下。此外,金伟峰教授也持有类似的观点,参见金伟峰:《行政强制手段模式的比较与反思》,载《浙江大学学报》2001年第6期。
参见叶必丰等:《强制执行的方式及强制执行权的分配
—行政强制法草案修改意见》,载《浙江社会科学》2003年第5期;夏雨:《论“断水、断电”作为行政强制执行方式的正当性》,载《中南大学学报》2011年第2期。从
《行政强制法》第
43条第2款“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”的规定上看,立法上似乎并未完全禁止使用这种间接强制执行方式。
当然,上述执行手段创新的合理性也不无疑问,特别是通过营业禁止来保证兵役义务的履行本身与行政法上的禁止不当联结原则、比例原则都存在抵触。因此,基于功利考虑的强制执行手段创新应当受到必要的法律约束。本文第三部分有关违法事实公布法律控制的论述也正基于此。
金东熙:《行政法Ⅰ》,赵峰译,中国人民大学出版社2008版,第336页。在日本行政法上,“公布违反事实”作为一种间接强制手段,对于确保义务的履行同样“具有极大的效果”。参见盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第173页。
参见于进、陈昊:《对价格违法行为应保持高压—访国家发展改革委价检司司长许昆林》,载《中国经济导报》,2011年8月9日。
《
价格主管部门公告价格违法行为的规定》第
5条规定的公告事项主要包括“价格违法事实”、“价格行政处罚决定”、“经营者拒不改正的事实”及“经营者改正后告知价格主管部门的义务”;第
10条则规定,价格主管部门除公告价格违法行为外,也可以“依法向社会披露价格违法案件的处罚结果”。从这两条规定上看,公告价格违法行为本身虽然客观地包含了对处罚结果的公开,但这并非该行为的本质属性。究其原因,一方面,价格主管部门可以以其他方式向社会披露价格违法案件的处罚结果;另一方面,公告价格违法行为还以经营者拒不改正为前提,如果经营者已经按照价格主管部门的要求改正了,就没有必要再公告。基于此,应该可以得出公告价格违法行为是一种行政法上确保义务履行的强制执行手段的认识。
参见李晓红:《国家将治理名人富人超生》,载《人民日报》,2007年3月2日。
参见张艳:《河北:党员、干部、名人超生将被公开曝光》,载《河北青年报》,2008年4月6日。
参见毕诗成:《前景堪忧的名人富人超生曝光》,载《中国青年报》,2007年2月9日。
参见陈杰人:《云南铬渣污染迫使中国检讨环保制度》,载经济观察
http://www.eeo.com.en/2011/0817/208972.shtml, 2011年9月1日访问。
参见宋金萍等:《南京关停75家污染企业 环保风暴展示公开的力量》,载《新华日报》, 2011年7月8日。
2011年8月13日,笔者以“南京公布污染企业整改名单”为关键词利用百度搜索引擎进行检索,获得高达1,490,000个检索结果。
例如,《税收征收管理法》第45条有“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”的规定;《产品质量法》第17条有“不合格产品的生产者、销售者逾期不改正的,由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告”的规定。
詹镇荣:《民营化与管制革新》,元照出版公司2005年版,第269页。
同注,盐野宏书,第172页。
劳伦斯•M•弗里德曼:《法律制度—从社会科学角度观察》,李琼英等译,中国政法大学出版社2004年版,第80页。
我国《行政强制法》第43条第2款规定:“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”就在《行政强制法》通过不久,云南昆明等地在环境整治行动中就高调采取对排污企业实行断水、断电的铁腕手段。参见《企业违法排污将被断水断电》,载昆明市环保局网站http: //www.ynf.gov.cn/canton-mode119/newsview.aspx?id=1791777, 2011年9月1日访问。
同注,第117-118页。
根据《治安管理处罚法》第97条的规定,决定给予行政拘留处罚的,公安机关应当及时通知被处罚人的家属。如此一来,对卖淫嫖娼者如果处以拘留处罚的,是否需要通知家属、通知哪些家属、如何通知家属便成为法律适用中颇费心思的一个难题。参见朱乔夫、朱立宪:《嫖娼被抓通知家属引发争议》,载新华网浙江频道http : //www. zj . xinhuanet. com/magazine/2006-06/09/con-tent-7219584.htm, 2011年9月1日访问;李杰:《嫖娼被抓是否应当通知家属》,载安徽新闻网
http://law.anhuinews.com/system/2006/03/14/001448522.shtml>.
参见注,金东熙书,第336页。
参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第492页。
例如,有学者据此提出:“今后,除非法律作出新的规定,其它一切不是法律规定的各种强制方式,都应修改或废止,不再适用,这将是对行政强制的重要规范。”应松年:《行政强制立法的几个问题》,载《法学家》2006年第3期。有的学者认为,这是以法律限制、控制行政强制范围的重要途径,对建设“有限政府”意义十分明显,参见姜明安:《法律规范行政强制行为的意义和途径》,载《法学家》2006年第3期。
吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第329页。
有的学者甚至认为,公告违法行为是在义务人拒不改正违法行为的情况下作出的。在没有“责令改正”的前提下直接作出公告违法行为是不符合“依法行政”要求的,公告违法行为应当而且只能在“责令改正”的前提下作出。参见王周户、李大勇:《公告违法行为之合理定位》,载《法律科学》2004年第5期。
哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第396页。
同注,第121页。
湛中乐教授主持的一项社会调查结果显示,在“如何看待富人、名人的超生现象?”问题上,有67.8%的人认为“有本事的人多生两个孩子更好,能给社会创造更多的知识和财富”,只有24.7%的人认为“为富不仁、作为名人不注意自己的社会影响,带头违法,不可原谅”。参见湛中乐等:《公民生育权与社会抚养费制度研究》,法律出版社2011年版,第236页。该项抽样调查的结果对公开曝光名人富人超生手段的有效性提出了挑战。
迈克尔•D•贝勒斯:《法律的原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第11页。
参见章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第169-170页。