通过以上的分析,我们可以看出,人民陪审对于法院,可谓有利有弊。但无论是利还是弊,对于作为国家政治机器一部分的法院来说,在复兴人民陪审制度这一强大的政治任务和使命面前,它都是无法自由选择的。既然无法自由选择,那么如果法院不想让陪审成为自己的羁绊和负担,自然会在该制度的框架内按照有利于己的方向努力地改造该制度。如果从理性经济人的角度来看待法院,我们完全可以做出这样的推测:人民法院在形式上接受了这一制度以后,出于本能,它会进行所谓的“除弊兴利”、“趋利避害”工程。在这一工程中,它会极力地发挥人民陪审工作对它有利的一面,同时它也会通过各种技术、措施以及潜规则、非正式制度极力排挤法定规则或者利用自身的优势和权力对陪审员进行某种“规训”,力求最大化地降低司法运行的阻力。如果能做到这一点的话,无论是法院还是法官都不会把实行人民陪审看作一种负担,相反他们有可能将之视为一种激励。
三、人民法院管控下的人民陪审
当下人民陪审制度的复兴,其实质是对传统的人民陪审制度的改革和完善,其目的在于消除历史上长期存在的“陪而不审”的现象,发挥民众的力量,监督司法,确保司法清廉,实现司法公正。然而,受我国的具体条件所决定,这场改革实际上是以人民法院为主导力量、为解决司法中的实际问题而进行的改革。从名义上讲,它是党和国家为营造和谐社会、扩大司法民主而从上到下推行的一场改革,而实际上,在目前我国的政治和司法架构内,人民法院则是这场改革中国家不能不依靠的主要力量,因此,它才是这场改革的真正“设计师”和“总导演”。[23]又因为,陪审是在司法的场域中运行的,而司法的场域又是由法院来“管理”的,所以说,在实践层面,人民陪审的实施与推进实际上是由人民法院来掌控的。人民法院虽然是国家机器中的一个组成部分,同时它也是有着自己部门利益的独立的主体。在“趋利避害”本能的支配下,人民法院便有可能从自己的利益和需要出发来推进该制度,其结果,陪审制度中有利于法院的内容有可能得到发扬,不利于法院的部分有可能被克减,进而许多为陪审制度设计的立法初衷有可能被颠覆,最终我们体验到的人民陪审实际上是被法院“改造”了的人民陪审。
(一)陪审员选拔中的实用主义倾向
《决定》中规定:人民陪审员的任期为5年,担任人民陪审员一般具有大专以上文化程度。这说明目前关于人民陪审员的选拔采用的是一种专职化、精英化的模式,而该种模式是一种以司法效率为中心的有利于法院的一种选择。
从本质上看,司法民主是陪审制度首要价值,因此,为了保证这一价值的实现,世界上英、美、法、德等陪审制度发展比较成熟的国家,其陪审员的资格大抵与选民资格相当。陪审员通常是按照车牌号码或者社会保险证号码随机抽选的。除非心智不健全或有重罪前科的,否则任何人都有可能成为陪审员。[24]陪审制能够存在还有一个重要理由:陪审员能以一个自然人的是非观、善恶感,对案件加以评判,消除职业偏见,扩大司法的社会性,使司法活动在最大程度上合情、合理、合法。正是基于这种价值,成熟的陪审制国家才走了一条平民化的道路。依陪审的理论看来,陪审员越是平民化,这样的功能就越能发挥,而选择越具有随机性,则越能保证这种平民化。而当下的我国专职化的陪审是一种以方便法院为宗旨的简约化的策略,比之,随机性和多元化的策略,法院的工作量大大减轻。在陪审员的选拔中,除《规定》中要求人民陪审员一般具有大专以上文化程度外,最高人民法院还要求“各基层法院应优先提名哪些文化素质高,特别是具有一定法律知识的公民,把好人民陪审员的业务素质关”。[25]这种精英化策略的实用主义倾向则更为明显,其目的无非在于便于陪审员协助法官工作,提高司法效率。在这样的策略导向下,目前我国各地普遍存在着人民陪审员来源单一、职业比例失调等问题。据相关调查显示,在许多地方,人大代表、政协委员、国家工作人员、教师、街区干部等具有官方或半官方资格的人员在陪审员中占有相当大的比例。[26]由于这种专职化、精英化的机制消解了陪审人员来源的多元性和随机性,司法民主的价值便大打折扣,利用大众思维弥补司法职业局限的功能也遭到了一定程度的贬损。
关于人民陪审员的选拔和任命,《规定》中规定:由本人申请或所在单位、基层组织向法院推荐,由基层法院会同同级的司法行政机关进行审查,并由基层法院院长提出人民陪审员人选,提请同级人民代表大会常务委员会任命。在选择和确定人民陪审员的过程中,最为关键的环节是审查和提名。推荐和申请只是启动这一程序的环节,在实践中,如果某人有意被法院定为人选,这些环节都是可以后补或变通的。而人大的任命通常只具有形式上的意义,一般说来它只不过是陪审员取得“合法名分”必须要走的过场而已。而在审查和提名的环节中,法院则扮演了主要的角色,虽然法律规定了同级人民政府司法行政机关与基层法院共同行使了该权力,但因为选择陪审员是法院业务内的事,因此法院就具有更大的发言权,很多地方,司法行政机关的参与仅仅是名义上的。正因为人民法院能够在陪审员的选拔中起到决定性的作用,所以它便能够从自己的利益出发,选择那些有利于审判工作开展、能够积极配合法院工作的陪审员。虽然在《决定》中规定了参加审判的人民陪审员应在陪审员的名单中通过随机抽取的方式确定,但事实上,许多法院出于各种方面的考虑并没有真正实施,通过传统的定岗定位、临时指定、轮流安排等方式来确定陪审员仍然是目前基层法院的较为普遍的做法。[27]即使在某些地方实行了随机抽取,但由于整个陪审制度的运作完全是在法院的控制下进行的,事实上,通过某种技术处理,选择出法院想要的陪审员,也并不困难。[28]正因如此,实践中,认真履行监督司法职能的陪审员,往往因为其行为与法院利益相左而不被法院所“喜欢”,一旦当法院将其认定为“不听话”者或“不配合司法工作”的人时,那么,他们要么可能在经过技术性处理的所谓的“随机性”的抽取中落选,要么可能在下一届的人民陪审员资格选拔中被淘汰。