总体而言,英格兰宪政的历史是一个国王不断将其统治王国的权力转交于议会、法官、内阁和地方委员会等机构的过程,是一个国王权力不断缩小而上述诸机构权力不断扩大的过程。但即使是从一开始,国王的统治也是有章可循、有法可依的,只是权力的本质使得他经常会力图跨越其权力的边界。从这个意义上来说,英格兰宪政的历史又是一个不断将王置于法下的历史。但有谁知道,在将王置于法下之后还会不会再出来其他的“王”?在这个意义上,宪政的历史或意义也许就在于将权力(主要是最高权力)的拥有者不断地置于法下。
二、英格兰宪政的历史是一部为自由而战的历史,是英格兰人不断通过书面方式宣示自己自由和权利的历史
英格兰人对自由的珍视闻名于世,但它却从未像有些国家那样将民众的权利、自由视为来源于宪法或法律的规定,而是认为它们来源于习惯,来源于超出人们记忆之外(be-yondmemory)的古老习俗、惯例。这种意识形态式的主张之夸张程度,我们可以从柯克的说法中看得清楚:英格兰的古老宪制自特洛伊王子登临不列颠之时就产生了![7]
将权利和自由的起源归之于古老的习惯和归之于法律的规定,是两种对立的法律观:我们大致可视之为自然法学和实证主义法学的对立,它意味着权利是来源于天赋还是法律(因而可能是官方)之赋予两种观点的对立。在这一点上,整个西方体现出了高度的同质性:尽管有关公民权利和自由的内容体现在了众多的西方宪法中,但这却是“宣示”(declare)而不是“规定”(prescribe)的。如英国的《大宪章》、《权利法案》,法国的《权利宣言》;美国联邦宪法的前十条修正案也主要是从救济的角度来宣示其民众所享有的权利的……如此,权利的位阶甚至高于了法律和统治者,权利可以被限制,但却不能轻易被剥夺,或者其剥夺必须经过法定的程序。这和某些法律传统之下民的权利来自于官家的施舍形成了鲜明对比。
不过,源于习惯的权利和自由如果仅停留在习惯的形式上,就有可能为统治者所“糊弄”;毕竟,口耳相传的习惯不如白纸黑字的条文明确、清晰。更为重要的是,有些(也许是绝大部分)统治者习惯于以习惯不明确来装糊涂,从而侵犯民众固有的权利和自由。约翰、查理一世、詹姆士二世都是这样的人,于是就有了《大宪章》、《权利法案》———它们不是别的,而只是对民众依习惯所享有之固有权利和自由的宣示。人们用这种白纸黑字的方式来提醒国王,这是我们固有的权利,请勿忘记!而事实上,某些统治者也曾使用同样的方式来宣示他们所享有的权力:亨利二世的《克拉伦敦宪章》就是这样!
不知是这样的观念成就了普通法,还是普通法成就了这样的观念(当然也许是这二者互相成就和促进)。总之,普通法就是习惯法,主要通过判例体现出来;更重要的是,它也要求相关判例及其包含的原则、规则、权利等,要不断地通过使用(如在诉讼中)来体现自己的生命力,而长久的不用则可能使某种权利和规则、使某些普通法规则被淘汰。[8]
那么从性质上来看,英格兰人的这些自由、权利都是什么呢?简言之,在英格兰的语境下,自由就是权利和义务的确定性,尤其是义务的确定性。试想,如果你知道自己的义务确定地有多少,那么在履行完这些义务之后你就不需要再担心别人的其他要求了,你就是自由的了。梅特兰曾经半开玩笑地将中世纪的农奴和自由人作如下区分:凡头天晚上睡觉时知道自己第二天要做什么的是自由人,而不知道的则是农奴;因为农奴随时可能被领主要求去做任何事情,而自由人只需要完成事先约定的义务就够了。[9]当然这只是对自由予以界定的一种方式、一个角度,但却反映了英国人对自由问题的看法。很显然,这种自由是和法律、权利、义务密切联系在一起的,是基于一个明确的规范(通常是法律或习惯)所产生的结果。而这种自由观的形成跟维诺格拉多夫所说的封建契约有着直接的关系:领主和封臣(自由人)之间虽然不平等,但其权利和义务则是确定的,领主不能因其地位和权力而轻易要求封臣履行约定或习惯规定之外的义务。[10]这也是25名直属封臣不惜与约翰王开战并导致《大宪章》产生的真正原因所在,是英国人不断为自由而战的原因所在。也正是在这个意义上,在英国人看来,自由比平等更重要。我们可以不平等(直到今天英国至少在形式上还存在贵族、骑士和平民的区分),但决不能没有自由;而事实也是,英国人不平等,但却是自由的!