其二,刑事政策本身有助于解决刑法体系的开放性问题,它赋予刑法规范以新的生命力。说到底,“刑事法律体系是立法者将丰富多彩的社会生活挤压为抽象形式的规范体系,这种规范体系要求具有完整性并具有起码的明确性和预计功能,它遵循严密的逻辑规律,而刑事司法活动通过刑事政策的目的性选择、价值性选择则将相对静止抽象的刑法规范运用于活生生的社会实践,并在实际运用中使规范内容发生符合法律精神、原则和逻辑规律的变化,永无止境地再诠释刑事法律规范,因此,我们需要在特定的文化场景内俯视川流不息的刑事政策运动—一种规范再造运动”。[61]由于刑事政策本身是受时代及社会影响的变量,时代的现实需求会不断地折射到刑事政策之中,因而既有的制定法规范要保持与时俱进的状态,便必须整合刑事政策的价值取向。
其三,在刑法解释中,刑事政策有助于为经验性的概念提供确定的意义。“经验性概念经常仍是相对不确定的,也就是说它们常常只有一个小的意义核心,但却有很大的意涵范围。在这样的意涵范围内从事精确化就只能再次藉助目的论式的论证—在刑法里就是刑事政策—来达成了……这种情形也适合于:概念本身的内容(意涵)是精确的,但在适用时却在经验事实的确认上遭遇明显困难,因此显示出不明确的外延,也就是说不明确性是涉及应涵摄到该概念下的事实案件。”[62]
除了积极的功能之外,刑事政策本身也可能对刑法教义学产生消极的影响。“刑事政策具有追求效率的本性,是效率优先导向型的公共政策。刑事政策在其制定和实施过程中,始终关注如何以最少的社会资源耗费,达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。”[63]它的强烈的应时性与政治性,容易诱使人们以国家利益或社会利益为名而力图摆脱各式制约,任刑事政策如脱缰的野马,肆无忌惮地凌驾于刑法之上。如果允许刑事政策打破教义学规则,允许将刑事政策用作对教义学上概念性方案的修正手段,则刑法教义学所设定的边界将失去意义。法教义学丧失独立品格的结果,将使刑法彻头彻尾地沦为政治的工具。
正是基于对其积极功能与消极影响的考虑,刑事政策必须被置于刑法体系之中作为内在参数来处理,它将推动法教义学合乎目的地、理性地发展,同时也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义学规则的现象。游离于刑法体系的刑事政策研究注定是没有前途的,也是没有意义的。尤其是在中国的现实语境之下,这样的二元分离的处理方式还是非常危险的,因为它会导致对刑事政策的适用缺乏必要的限制,为人们肆意摆脱法教义学规则的约束提供借口。鉴于现代刑法学的发展不可能回避刑事政策的影响,而二元分离的处理方式本身存在诸多无法克服的弊端,对我国刑法理论而言,当务之急是要考虑将刑事政策纳入刑法体系之中来进行研究,全面审视刑事政策对刑法教义学构建所可能具有的影响。这无疑是德国有关刑事政策与刑法体系关系的研究对我国刑法学最为重要的启示,也是本文之所以愿意花费笔墨来系统梳理德国刑法学中刑事政策与刑法体系关系变化的根本缘由所在。
【作者简介】
劳东燕,单位为清华大学。
【注释】本文在相同意义上使用“
刑法教义学”、“
刑法教义学体系”与“
刑法体系”这几个概念。
米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第99页。
贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版。
吉米·边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第410页以下。
安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第18页。
黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第9页。
本文所谓的威慑,大体等同于消极的预防,除非使用积极的预防之类的表述,不然,本文基本上是在相同的意义上使用这两个概念。
同注3引书,第29页。
同注4引书,第322页。
同注5引书,第29页。
同注5引书,第30页。
马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第5页。
耶塞克、魏根特:《德国刑法总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第28-29页
许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社2006年版,第16页。
吴宗宪:《西方犯罪学史》(第一卷),中国人民公安大学出版社2010年版,第29页。
参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第207-208页。
许恒达:“刑罚理论的政治意蕴”,载《月旦法学杂志》2006年第10期,第196页。
赫尔曼·曼海姆:《犯罪学先驱》(Hermann Mannheim (ed.),Pioneers in Criminology, 2nd edition, Mont clair: Patterson Smith Publishing Corporation, 1973,p.48.)。
同注3引书,第22页。
同注4引书,第286-287页。
路德维希·冯·巴尔:《欧洲大陆
刑法史》(Ludwig von Bar, A History of Continental Criminal Law, translated by Thomas S. Bell, Boston: Little Brown and Company, 1916, p.431.)。
庄子邦雄:《近代
刑法思想史序说》,中国检察出版社2010年版,第6页。
同注22引书,第8 -9页。
张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第5页。
同注17引文,第201页。
同注17引文,第201-202页。
曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
许逎曼:“
刑法体系与刑事政策”,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许逎曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版,第79页。
同注22引书,注释部分,第178页。
同注5引书,第117-118页。
黄风:“贝卡利亚及其
刑法思想”,载贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第164页。
李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),施密特修订,徐久生译,法律出版社2006年版,第10-16页。
同注17引文,第208页。
同注32引书,第9页。
同注32引书,第25页。
黄风:“刑罚:社会防卫的‘双刃器’—读李斯特的《
刑法目的论》”,载《比较法研究》1987年第4期,第70页。
白建军教授提出刑罚目的与刑罚根据是两个不同的问题,本文认同这样的区分。因而,在刑罚根据问题上认同报应,在刑罚目的的问题上倾向预防并无不可,而且恰恰反映出报应与预防之间的某种统一关系。参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第47-48页。
克劳斯·罗克幸:《刑事政策与
刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第4页。
同注38引书,第10页。
陈璇:《
刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第46页。
同注38引书,第19页。
同注28引文,第45页。
同注38引书,第15页。
同注38引书,第20-48页。
克劳斯·罗克信:《
刑法总论》(Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl,2006, § 7, Rn.59.)。
同注45引书,第60页及以下。
同注28引文,第38页。
马库斯·D·达博:《德国刑法学的允诺:一门关于犯罪与惩罚的科学》(Markus D. Dubber, The Promise of Ger-man Criminal Law : A Science of Crime and Punishment, in 6 German Law Journal (2005),pp. 1062-1063.)
同注32引书,第2页。
马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第536页。
同注38引书,第20页。
理论综述表明,三十年来学界对刑事政策的研究主要集中于以下主题:刑事政策的概念、刑事政策的指导思想、刑事政策的原则、刑事政策的类型、刑事政策的体系、刑事立法政策、定罪政策、量刑政策、行刑政策、死刑刑事政策、严打刑事政策与宽严相济刑事政策。参见赵秉志主编:《刑法学总论研究述评》,北京师范大学出版社2009年,第43-72页。
储槐植:“刑事政策的概念、结构和功能”,载《法学研究》1993年第3期。
谢望原:“论刑事政策对
刑法理论的影响”,载《中国法学》2009年第3期。
欧阳本祺:“论
刑法解释的刑事政策化”,载《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第116页。
劳东燕:“公共政策与风险社会的
刑法”,载《中国社会科学》2007年第3期;劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析”,载《中国法学》2011年第1期。
同注38引书,第8页。
同注38引书,第14页。
同注28引文,第38页。
同注38引书,第6页。
同注27引书,第63页。
同注28引文,第144页。
梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第21-22页。