耶塞克认为,刑事政策学是用来将刑法限制在“能最好地完成其社会保护任务”的范围内的科学,其首要任务便在于为现行刑法的改良提供理论支持。[50]此处所谓的改良显然不只是立法或执行意义上的,同时也应当是法适用意义上的。这意味着,刑法体系的构建不仅需要考虑逻辑,也需要考虑经验现实,考虑刑事政策的价值目标。如罗克幸所言,“在方法论前提的构建和设置上,一个有效益的体系需要满足的三个要求,即概念性的秩序及明确性(egriffliche Ordnung und Klarheit)、与现实相联系、以刑事政策上的目标设定作为指导”。[51]从刑事政策的角度来看,刑法的任务是通过一般预防与特殊预防来实现法益保护,犯罪论的构建与刑法解释论的发展无疑也必须以此作为出发点,即以刑事政策上的目标设定作为指导。这便是所谓的目的理性的刑法体系的基本内涵。不难发现,只要认为刑法需要同时承担保障人权与保护法益的任务,便无法回避如何处理刑事政策与刑法体系关系的问题。因而,刑事政策与刑法体系的关系处理实际上涉及的是一个普适性的研究主题,而并不是德国刑法学所特有的理论问题。这样看来,德国刑法学中将刑事政策放在刑法体系之外还是之内来处理,对于我国刑法学处理相关问题极可能提供某种有意义的启示。
就我国而言,尽管学界历来承认刑事政策对于刑法的适用具有引导与调节的作用,_但基本上未对刑事政策与刑法教义学之间的关系进行认真的反思。对这一问题的无视,使得既有的关于刑事政策的研究大多游离于以犯罪论为核心的刑法教义学体系。[52]当然,也有个别学者很早就注意到刑事政策对刑法所具有的功能。早在1993年的一篇论文中,储槐植教授就提出,刑事政策对刑法具有导向与调节两大功能:刑事政策对刑事实体法的导向功能,主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度与选定打击方式之上;刑事政策的调节功能则体现在其构成刑事立法与刑事司法之间沟通的“中介”(即内部调节),同时也作为刑事法律与外部社会状况之间的调节器(即外部调节)。[53]这样的论断无疑极具洞察力,也富有启发意义。可惜此后的研究并未在此基础上作实质性的推进,以致总体而言,有关刑事政策的研究,要么完全与法教义学相隔绝而只能纳入单纯的政策学的范畴,要么笼统含糊,对刑法教义学的研究并无多少实际意义。所谓刑事政策引导和调节刑法的制定和适用,刑法提供和限定刑事政策作用的界域云云,诚然不能说不成立,但总给人留下无限疑问:刑事政策如何引导与调节刑法的制定和适用?刑法提供和限定刑事政策作用的界域具体怎样表现?
晚近以来,开始有学者涉猎刑事政策与刑法教义学之间关系的处理。然而,此类研究要么没有对刑事政策与刑法教义学之间的关系作出正面交待;[54]要么将刑事政策与刑法教义学之间的关系理解为是规则之治与自由裁量的关系,认为其间涉及的只是寻找规则之治与自由裁量之间的平衡的问题。[55]笔者本人在之前的研究中,也基本上是按原则与例外的模式来看待刑法教义学与刑事政策之间的关系。[56]不难发现,无论是按规则之治与自由裁量的模式还是按原则与例外的模式来理解刑法教义学与刑事政策之间的关系,本质上都是将刑事政策放在刑法教义学之外进行处理。也即刑事政策与刑法教义学体系之间始终是二元分离的关系,二者之间继续维持相互割裂的格局。在此种处理方式下,刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在,即允许在特殊情形中,依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。
这样的处理方式无疑存在重大的缺陷,它并没有解决“李斯特鸿沟”的问题。首先,它直接威胁体系性概念构建的功能。容许以刑事政策为根据突破或修正法教义规则,将使体系性概念的构建丧失其基本意义。“因为若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则的话,要么会导致不平等地或者专横地适用法律—这样体系所具有的优点立马荡然无存,要么就找不到既依赖于任何体系的、可以直接进行评价的,又具有法安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决方案了。”[57]其次,此种处理方式导致刑事政策沦为像“文化”一样的模糊性概念,形成“文化是个框,什么都往里装”之类的效应。如罗克幸所言,“这种处理方式,在刑事政策上也没有多大意义。原因是:如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定,而不是在法条的评价关系(Wertungszusammenhang)中找寻可论证的支撑的话,那么,这种评价的理由就是模糊和任意的,而且缺乏学术上的说服力”。[58]也就是说,除对体系的功能构成冲击之外,这种二元分离的处理方式,也将无法避免刑事政策论证的任意性与模糊性。
毫无疑问,刑事政策不能仅被视为是教义学规则的例外,或者认为仅涉及自由裁量或个案正义的问题。它具有更为重要的功能。
其一,它能为刑法体系的构建提供目标性的指引。正如许逎曼所言,在建构刑法体系时,“不可能不使用刑事政策的目标设定,不然就要在方向上犯严重错误”。[59]以刑事政策上目标设定来指引刑法体系的构建,有助于避免刑法发展上的盲目性。否则,对体系的加工,总是免不了这样的质疑:“我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节?”[60]