（三）罗克幸：构建合目的理性的刑法体系
李斯特对刑事政策与刑法体系之间关系的处理，对后世德国刑法学的发展产生了重要的影响。李斯特为刑事政策与刑法体系设定了不同的目标，认为二者承担着完全不同乃至相反的任务，因而，在他创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两种趋势：一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国—自由的机能，即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则归于刑法。[38]罗克幸将刑事政策与刑法体系相互割裂的现象称为“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung）。毫无疑问，将刑事政策与刑法体系的割裂完全归咎于李斯特并不公平，因为这种割裂实际上并不始自李斯特，而是早在费尔巴哈时期便已存在。说到底，法律实证主义才是导致刑事政策与刑法体系相互疏离的“罪魁祸首”。正如罗克幸指出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。[39]
对于刑法教义学的发展来说，实证主义的思维在两个层面上构成了障碍：一是它认为实证法的规范体系本身是全面的、封闭的而又无所不包的，由此而切断了刑法教义学与社会现实之间的关联；二是它认为实证法的规范体系本身构成逻辑自洽的系统，因而阻塞了刑法教义学与刑事政策价值选择之间的联系。通过考察本体论的构造和社会现实，韦尔策尔提出目的行为论与社会相当性理论，试图重建刑法教义学与现实之间的联系。当韦尔策尔以对社会变迁的关注为基础，将现实生活中的事实习惯以及社会大众的普遍观念作为限制不法范围的实质标准而引入规范刑法学的体系当中时，实际上就为法社会学研究的新鲜血液注入传统刑法学打开了一条通道，同时也为刑法学研究方法的革新创造了契机。[40]由于目的行为论的努力，特别是在行为论和构成要件理论上，又重新恢复了对真实事实进行描绘的活力，然而，据此构建的目的主义的犯罪论体系同样没有在教义学中给刑事政策的目标设定留出独立的空间。[41]换言之，韦尔策尔对于刑法理论的发展的推动，尽管打通了刑法教义学与社会现实之间的通道，但仍没有解决实证主义所造成的另一个弊端，即刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。实际上，由于强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构，韦尔策尔的理论甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者，“据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被认为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较Franz von Liszt（即李斯特—引者注）之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外”。[42]
李斯特式的对刑法体系与刑事政策的关系处理方式，容易产生这样的后果，即在教义学上是正确的一个结论，在刑事政策上却可能是不正确的；或者在刑事政策上是正确的一个结论，在教义学上却可能是错误的。为了克服“李斯特鸿沟”，确保从体系中得出的明确、稳定的结论在刑事政策上也具有合理性，罗克幸主张将刑事政策整合入以犯罪论为基础的刑法体系。他认为，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退至肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起”。[43]在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克幸从刑事政策的视角出发，对构成要件符合性、违法性和罪责各阶层分别加以观察、展开与体系化，并做了大致的勾勒。在他看来，构成要件层面的刑事政策机能在于满足法治国的明确性要求，为实现此种确定性，有必要体系地划分行为犯与义务犯，在共犯理论中，则依据这种划分来相应地提出认定正犯的不同标准。违法性层面的刑事政策机能则是解决社会冲突，基于这种刑事政策上的功能，必须将违法性予以体系化。体系化的任务就是，尽可能完整地提炼、列举出正当化事由的框架范围内所存在的、为之提供根据的各个原则，并且清晰地梳理清楚这些原则之间的相互关系。在罪责层面，需要讨论的核心问题并非经验层面的行为可能性，而是原则上应科处刑罚的举止是否和多大程度上需要予以处罚。相应地，在罗克幸看来，更为准确的用语是答责性（Verantwortlichkeit）而不是罪责，罪责只是决定刑事答责性的因素之一，有关预防的观点也决定着需罚性。[44]在最新版的教科书中，罗克幸又进一步将传统的体系性范畴当作刑事政策评价的工具，并作了分门别类的说明。他指出，行为范畴的刑事政策目标在于，独立于人类而存在的外在现象与结果通过被评价为非行为而完全排除在外，自始就不处于刑法的允许性规范或禁止性规范的效力范围之下。构成要件的刑事政策目标则在于宣告行为的抽象意义上的可罚性，此种抽象的刑罚威吓具有一般预防的功能：通过将确定的行为纳入某种构成要件，个体就被激励不去实施其所规定的作为（在不作为犯中，则是被激励去实施所要求实施的行为）。不法的判断在刑事政策上有三个功能：一是以一种与某人（或多人）的刑事可罚性相关的形式解决基于社会中的相互作用而产生的利益冲突；二是作为保安处分与其他法律后果的连结点；三是将刑法与整体的法秩序相关联，并整合人有法约束力的评价之中。[45]
