如果前述论证成立，则可以肯定，近代刑事政策概念的诞生与刑法的实证化过程存在莫大的关联。毋宁说，它正是随着刑法实证化进程的启动而出现的，是刑法实证化的产物。刑法的实证化意味着刑法从此成为封闭的由代表主权者的立法者一手操办的制定法体系，由此便面临如何处理刑事立法的实质内涵问题。费尔巴哈提出刑事政策的概念，正是为了设法掩盖政治与刑法之间的关系，借以凸显实证刑法本身的权威；如此一来，只要在刑事政策的层面讨论如何策略性地运用刑罚，便能解决刑事立法实质内涵的问题。正如学者所言，“如能设法将‘如何立法’之问题透过衍生性学门的方式独立于政治与法律，一方面政治力量的作用仅止于立法学门层次，另一方面实证法应有之方式也可以从立法学门中以纯法律的方式陈述出来。立法学门创立的意义在于：以铺设‘缓冲区’的方法使得费尔巴哈的理论目的可以更有效率地达成”。刑事政策论述领域的产生解决了刑罚系统在十九世纪末独立于政治体系的难题；利用刑事政策的概念，费尔巴哈成功地“使得政治问题不再直接贯穿人刑罚的层次，而是透过刑事政策回应政治秩序对刑罚功能的期待”，并由此启动了刑罚的工具化进程，使刑罚“在深层的结构上逐渐成为纯粹的维安工具”。[26]
二、刑事政策与刑法体系关系之历史梳理
（一）费尔巴哈：通过罪刑对称实现法律威慑
在贝卡利亚时代，尽管已经存在近代意义上的刑事政策思想，但由于独立的刑事政策概念还没出现，且彼时刑法的实证化进程才刚启动，故尚未真正遭遇刑事政策与刑法体系的关系问题。严格说来，贝卡利亚关于犯罪与刑罚的论述并非对刑法理论的规范性阐释，而更接近于一种全新的刑事政策思想的表达。此后刑法理论的发展，基本上是沿着贝卡利亚所构建的框架展开，是其思想的进一步的具体化与制度化。应该说，曲新久教授将古典时期的刑法发展归纳为“刑事政策的刑法化”，[27]是比较准确的。自费尔巴哈提出刑事政策的概念起，刑事领域便正式面临如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系。基本上，费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法体系之外，作为指导刑事立法的智慧之术。它与刑法之间的关联建立在立法层面，而这种关联性的构建通过刑罚的配置来完成。刑事政策被用于在立法决策时提供指导，通过指导罪刑关系的配置，以达到最佳的威慑效果。换言之，刑罚作为刑事政策与刑事立法之间关联的枢纽而存在，通过作用于对刑罚的配置，刑事政策与刑法之间形成某种关联。这种关联性表现在两个方面：一是目的上的关联。在如何取得最佳威慑效果的问题上，刑事政策与刑事立法之间存在关联；二是方法上的关联。刑法威慑效果的达成依赖于对于刑罚的合理运用，而刑事政策恰恰可用来指导对刑罚的运用。由此，二者在方法层面形成关联性。对于费尔巴哈而言，罪与刑之间的对称或适应，有着非比寻常的意义，它构成其法威慑论的基础，是借以实现威慑效果的基本手段。一直以来，人们对罪刑法定的意义给予高度的评价，然而，对于罪刑相称之于古典刑法体系的意义或许在估计上有些不足。
梳理学派之争时，人们往往将古典学派归人报应刑的阵营，同时却又认为其支持一般预防。这看起来像是一笔糊涂账：古典学派究竟是报应刑论者还是预防刑（或者说威慑刑）论者？这样的争论不仅发生在贝卡利亚身上，也发生在费尔巴哈身上。毫无疑问，无论是贝卡利亚还是费尔巴哈，在刑罚目的上强调的都是预防（尤其是一般预防）而不是报应，这可以从他们的论著中一目了然地发现。也正是刑罚目的上的这种转变，使得古典学派的理论在根本上不同于中世纪的刑法理论。如许逎曼所言，“启蒙时代的刑法，实际上正好以目的性思考取代宗教刑法那种过去处于支配地位的纯粹原则性思考，也就是将刑法重新建构为防止社会损害发生的手段”。[28]然而，同样被归于古典学派的康德与黑格尔分明又是不折不扣的报应论者。如何看待古典学派内部的这种分裂？在我看来，尽管古典学派内部在刑罚目的上的确存在一般预防论与报应论的分野，但这种分野实际上更多地是概念性的、形而上的，并无太大的实际意义。这主要是由于，二者都主张刑法所规制的对象是外在的行为，并且对借以实现刑罚目的的手段在认定与选择上又高度趋同，也即都寄望于在立法层面通过罪刑的对称配置来实现各自设定的目的。对作为手段的罪刑相称的依赖，使得古典学派内部报应论与一般预防论之间的差别变得无关紧要。罪刑相称虽然一般被认为是基于报应刑的要求，但它同时又正是贝卡利亚与费尔巴哈赖以实现预防目的的必要途径。换言之，这是一种通过报应的预防，报应乃是作为实现预防效果的基本手段而存在。对于贝卡利亚与费尔巴哈而言，基于报应要求的罪刑相称充当的是达到一般预防目的的手段。
尽管自孟德斯鸠以来就要求保持“犯罪与刑罚的均衡”，且这一思想又为贝卡利亚和伏尔泰所推进，但受当时蔓延的人道主义狂热的压制，罪刑相称的要求并未获得正当地位，费尔巴哈出现后才担当起使这一仅处于萌芽状态的根本原理得以天成的角色[29]。对费尔巴哈而言，罪刑相称的要求不仅意在排斥刑法的身份性，以便与恣意的专断的刑法形成决裂，同时也构成其法威慑理论的运行基础。费尔巴哈反对一般意义上的预防论，也即将刑罚的根据理解为是对第三人的威慑或预防，他强调的是法威慑理论，认为只有借助确定的刑罚规范才能对国民形成心理上的强制，从而实现威慑的效果。而确定的刑罚规范要求定言命题式地把犯罪与痛苦结合起来，使代表着痛苦后果的刑罚与行为的危险程度相称，也即危险的大小是刑罚大小的标准。其原则是：与法律状态有关的危险性越大，市民的应受处罚性也就越大。而应受处罚性的大小应当根据以下归责原则来判断：（1）危险所针对的权利越重要，应受处罚性就越大；（2）危险所针对的违法行为越多，应受处罚性就越大；（3）违法行为可能的原因和实际原因越大，应受处罚性就越大；（4）危险的原因持续的时间越长。且用其他因素来消除危险原因的可能性越小，应受处罚性就越大。换句话说，应受处罚性的大小，取决于危险的重要性、范围、强度和持续时间。[30]很显然，费尔巴哈的法威慑论需要也必须借助立法层面的罪刑配置来实现。说到底，法威慑效果的实现，倚重于建立在罪刑相称基础上的确定的刑罚法规；只有明确将犯罪与痛苦相结合的刑罚规范，才可能通过心理强制的途径作用于一般的国民。恰恰是在罪刑配置的问题上，立法者会受刑事政策的指引。对于费尔巴哈而言，考虑刑事政策意味着在立法层面审视对刑罚的策略性运用。与贝卡利亚一样，费尔巴哈基本上也是“把罪刑对称或者说刑罚的分配正义视为使刑罚发挥最佳效能的策略……认为只有通过刑罚阶梯的层次性，才能为人们提供一个切实的功利标准，使他们经过利弊衡量后放弃无利可图的犯罪意念，从而达到维护社会正常秩序的刑罚目的”[31]
