二是犯罪学的出现。现代意义上的刑事政策是犯罪学发展的产物。“刑事政策探讨的问题是刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征，以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”[13]只有在对犯罪发生的原因及其规律存在相应研究的基础上，才可能理性地探讨如何有效控制与预防犯罪的问题，而后者正是刑事政策关注的核心。在某种意义上，“犯罪学与刑事政策学之关系，可比喻成医疗上的诊断与治疗的关系”。[14]没有诊断，何谈治疗？没有对相关犯罪事实的正确把握，国家不可能合理有效地组织对犯罪的反应。若无犯罪学上的知识作为决策的基础资料，刑事政策势必沦为一厢情愿的臆测与空想。当然，此处所谓的犯罪学并不特指实证犯罪学。古典时期贝卡利亚与边沁的论著中，即已涉及对犯罪原因与预防对策的探讨。尽管犯罪学的创始人究竟是贝卡利亚还是龙勃罗梭，在犯罪学界是一个有争议的问题；然而，几乎所有的犯罪学教科书都会从古典犯罪学派讲起，并将贝卡利亚与边沁视为古典学派的代表人物。因而，以贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》的年代作为犯罪学诞生的年代，应该说并无不当。[15]
三是政治与法律（即实证法/实定法）在形式上的分立。在中世纪，刑罚的运用只是为了确保领地内政治权威的地位，而与国家无关。真正将刑罚的运用与国家的政治秩序联系起来的是霍布斯的契约论。当然，在霍布斯那里，刑罚只是作为有效维护主权者政治权力的手段，刑罚理论归属于政治理论，本身并无独立的意义。这大体是由于彼时自然法的实证化过程并未启动，所谓的法律指的往往就是自然法，而自然法自始便与主权者的权力根据或来源问题联系在一起。尽管霍布斯区分市民法与自然法，但在其看来，二者之间是互相包容而范围相同的，取决于国家的成立与否；在国家成立之后，自然法也就成了市民法，而服从国法本身便是自然法的组成部分。[16]贝卡利亚继承了霍布斯的契约论。不过，与霍布斯不同，尽管《论犯罪与刑罚》并不涉及对刑法规范的具体分析，贝卡利亚的刑法理论中指称的法律基本上是在实证法的意义上使用。对贝卡利亚来说，罪刑法定中的“法”当然指的是作为主权者代表的立法者制定的法律，而非自然法。可以说，正是在贝卡利亚那里，“一种以实证法为中心的犯罪与刑罚思想开始萌芽，某项侵害行为得否成立犯罪并予以处罚，不是直接诉诸行为的政治意义，而是取决于行为的法律意义，犯罪行为所‘直接’违反的不再是统治者的政治权威（Autoritat），而是隐喻统治者权威、但不会直接明示的实证法（Gesetz） ” 。[17]在贝氏理论中，刑罚与政治之间的联系开始变得隐蔽。当然，刑罚与政治之间的联系虽然部分地被掩盖，但贝氏并未成功完成使二者从形式上相互分立的进程。毕竟，贝卡利亚的理论并非以实证法层面的刑法规范为根据，而是对当时的刑法与刑事司法制度展开批判，并呼吁建立更人道、更理性的刑法与刑事司法体系。或许也正是基于此，后世的评论者会认为，贝氏的《论犯罪与刑罚》广受推崇，不是因为内容的原创性，而是因为其代表着第一次提出具有一致性且合乎逻辑地建构的刑罚学体系（以取代彼时充斥着混乱、不确定、滥用与不人道问题的刑法与刑罚体系）的成功尝试。[18]断言贝氏并未完成使政治与法律分立的任务，最有力的证据莫过于其“危害”概念。按照贝氏的说法，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。[19]不难发现，此处的“危害”绝非实证法范畴内的概念，而是有着丰富的法外的政治意蕴。它无异于表明，惩罚的正当根据并非来自于实证法，或者至少并不全然来自于实证法，而来自法外。边沁也没有完成这一任务，尽管他可谓后世实证化法典的鼻祖，但他从来没有惟实证法是从。恰恰相反，对边沁而言，犯罪化的惟一根据源于法外的功利原则。这一点可以从边沁对犯罪的定义中看出来。在边沁的理论中，所谓的犯罪指的是：根据功利原则，一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由被人们认为应该禁止的行为。[20]
在刑法领域内真正使政治与实证法实现形式上的二元分立，应当归功于费尔巴哈。这是费尔巴哈的原创。与彼时盛行的刑法理论将实证刑法（positive criminal law）仅视为对与事物本质相呼应的终极刑法进行表达的不完美的尝试不同，费尔巴哈的努力主要放在使刑法摆脱这些理论的束缚，他关注的始终是如何强化制定法的实证法权威，以及通过准确而应时的法典可以在多大程度上获得此种权威的问题。由是之故，后世的德国学者认为，虽然将费尔巴哈的理论称为“心理强制说”或“通过法威胁实现威慑的理论”是合适的，但“或许将之称为‘实证法理论’更为正确。惩罚由实证法予以正当化。它延展至并且仅仅延展至实证的制定法—也即众所周知的经公布的制定法—的运行所能预期的范围。这是费尔巴哈理论的真正的本质所在；威慑扮演的是相对次要的角色”。[21]在对费尔巴哈的思想作刑法思想史上的梳理时，日本学者庄子邦雄也发现，法律与道德相分离的主张或心理强制说的立论并非费尔巴哈刑法思想的终极目标，而只是作为推导出刑罚法规的绝对性格（即在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据）提出的逻辑；费尔巴哈刑法思想中的刑罚法规绝对的思想、彻底贯彻形式上的合法性的法律的威慑思想对后世的刑法学产生了永久的决定性影响。[22]
正是由于费尔巴哈将刑法完全建立在世俗立法者的权力的基础之上，刑罚的运用成为法律范围内的事务而变得与政治无关，至少看起来变得与政治无关。与贝卡利亚的危害概念不同，费尔巴哈的权利侵害说中的权利，完全是一个实证法上的概念，某种利益只有经由实证法的认可才能获得成为“权利”的资格。如此一来，成立犯罪的标准或者说犯罪化的根据便全然来源于实证法，而与法外的政治或道德因素无关。可以说，正是在费尔巴哈那里，可罚性的根据历经重构而开始完全建立在实定法的基础之上；而在此之前，包括贝卡利亚在内的刑法学者或理论家都没有解决这一问题。彼时，人们习惯于从哲学性原理出发寻求可罚性的根据，理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨缜密的概念的必要性”。对此，费尔巴哈坚决表示反对。在他看来，适用刑罚法规时不在法律中寻求可罚性的根据，而是以哲学性原理为依据有违刑罚法规的本质，容易否定法律的权威。[23]这意味着，费尔巴哈将法律与政治或道德相区分，初衷恰恰是要强化实证法以及作为实证法制定者的国家的权威。就此而言，日本学者将费尔巴哈的区分法律与伦理的见解解读为对国家刑罚权的限制手段之一，[24]或许是一厢情愿的误会。将法律与道德相区分，或许客观上对国家刑罚权的发动具有一定的限制效果，但这既非出于费尔巴哈的本意，也不是其理论的终极目标。自然，政治与法律在形式上实现分立，并不意味着政治对法律的影响变得式微。恰恰相反，经由费尔巴哈的理论，“政治的力量表面上被压缩，实际上却目的性地、计划性地伸展到难以想象的范围”，刑事政策概念的提出，正是为了“更有策略性地使政治力量深入法律，同时使法律力量脱离政治”。[25]
