在我国,文物是限制流通的物,法律对允许流通和禁止买卖者均作出明文规定。《文物保护法》规定的依法可以取得文物所有权的方式是适用善意取得制度的前提;为法律明确禁止、不得买卖的文物,遵循法律的禁止性规定,不得进入商品流通环节,因此也就不符合善意取得适用时的对象要求,即该“物”应属于可以流通的物。
《文物保护法》第5条、第6条规定,我国文物所有权依其主体不同分为三种形式,即国有文物所有权、文物集体所有权和文物私人所有权。由法律对三者的保护方式来看,对这三种所有权可作二分:一类是国有文物;集体和私人所有的文物可以另作一类,即非国有文物。以这两种分类为前提,《文物保护法》第50条规定了依法可以取得文物所有权的几种方式,包括依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买及公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等方式。第51条则列举了不得买卖的文物,如国有文物、非国有馆藏珍贵文物、具有收藏价值的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件和来源不符合第50条规定的文物。由上述规定来看,我国《文物保护法》对文物所有权仅规定了有限的几种合法取得方式,第51条则将不符合第五十条规定的文物全部纳入“不得买卖”条款。这实际上是其对文物的特殊保护——在此,并不遵循传统民法中的“法不禁止即权利”的原则,仅法律明文规定允许者方得流通。
(一)善意取得制度的“不得适用”
如上所述,我国《文物保护法》从文物类型及取得方式上对不得买卖的文物进行了规定。不得买卖的文物类型涵盖了大部门的国有文物,兼及非国有馆藏珍贵文物;不允许“买卖”“来源不符合第50条规定的文物”则可以这样理解:第50条列举的文物并非完全禁止流通,而是不允许从文物交易中获利。
第一,大部分国有文物及非国有馆藏珍贵文物不允许买卖。以《文物保护法》第51条来看,大部分的国有文物都不允许买卖。这与许多文物市场国,如意大利、日本等的规定是一致的。国有文物所有权是国家作为所有权主体依法对文物的占有、使用、收益、处分的权利,因文物所承载的文化及历史价值,国有文物所有权是法定的文物所有权中最重要,最基本的形式。《文物保护法》第五条对国有文物所有权的范围进行了列举。规定中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物、古文化遗址、古墓葬、石窟寺、国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物(国家另有规定的除外)属于国家所有,又规定四类可移动文物所有权亦归属于国家,包括中国境内出土的文物、国有馆藏文物等等。国家所有权的抽象性,决定其权利行使往往依赖于具体部门。为了防止部门或部门中个人利用其收藏、保管、保护的便利侵占国有文物,《文物保护法》严格划定了不得买卖的文物的范围,并设定了违反法律规定后的刑事、民事及行政责任。