《2000年商品期货现代化法案》(CFMA)更进一步从立法层面明确了对范围更广的场外金融衍生品和混合工具进行排除和豁免,使场外金融衍生品几乎不受监管。
(三)重要交易主体游离于监管之外
银行是场外金融衍生品的积极推动者和重要交易主体。20世纪70年代以来,伴随着利率、汇率风险的加剧和金融自由化对传统存贷款业务的分离,银行积极展开产品和业务创新,大量介入场外金融衍生品交易。据统计,在全球近90万亿美元的场外衍生品中,世界最大的十家银行占了交易量的近90% 。[15]
美国20世纪30年代形成的分业经营使作为信用市场主体的银行被排除在商品和证券交易外。后虽历经从分业到混业的演变,但《商品交易法》和《证券法》的功能定位仍难以将银行纳入到监管的范畴。一方面,《证券法》的设计初衷是保护投资者,其监管的重点是信息披露和中介的销售欺诈,而场外金融衍生品是本人对本人交易,银行作为机构主体被排除在证券法上的交易商和自营商之外。另一方面,《商品交易法》的目的是市场风险和头寸控制,银行雄厚的资金实力和既有的联邦机构监管,又使其往往成为豁免对象。如《商品交易法》1974年修正案发布不久,为避免CFTC的监管权延伸到银行,国会随即补充了财政部修正案,对银行外汇衍生品的场外交易进行豁免。同年8月的参议院报告对此解释说,美国大量的外汇交易是通过银行的非正式网络进行的,委员会认为银行监管机构已对此市场进行了更适当的监管,因此本法(商品交易法)的监管已无必要。CFTC的1992年豁免规则也主要适用于大型金融机构,2000年《商品期货现代化法案》(CFMA)更是通过“合格的合约参与者”彻底将银行排除在《商品交易法》之外。
银行作为场外金融衍生品交易商主要接受联邦机构的监管,虽然这些监管也包含最低资本要求,定期报告甚至场外金融衍生品名义总额的披露等,但其目的在于银行是否以安全和稳健的方式进行交易,其重心是银行安全。随着场外金融衍生品进一步向银行集中,作为交易主体的银行游离于监管之外,既影响了银行自身的经营安全,又助长了市场投机行为,使场外金融衍生品交易量数倍于其基础资产,增加了市场的系统性风险。