(二)灵活的分层制度
《华尔街透明度和责任法》克服了以往直接套用场内规则的僵化模式,在具体制度设计上按不同的交易功能区别对待。
首先,为提高市场透明度,降低市场的系统性风险,《华尔街透明度和责任法》以集中清算为平台,对场外金融衍生品提出了分层次的交易报告要求。任何CFTC或SEC认为必须进行清算以及衍生品清算组织或清算机构接受的场外金融衍生品,除非获得豁免,必须在CFTC或在SEC管辖的衍生品清算组织或清算机构进行集中清算。被要求进行集中清算的产品,必须在CFTC管辖的指定合约市场或互换执行设施,或SEC管辖的证券互换执行设施或全国证券交易所进行交易。未进行集中清算的产品必须向互换数据库提交报告。如果既未进行集中清算又未被互换数据库接受,则交易双方必须保存交易账簿和记录,必要时向CFTC或SEC提交报告。
其次,依据交易功能及其可能造成的风险大小,《华尔街透明度和责任法》将场外金融衍生品参与者分为交易商、主要参与者和最终用户三类,并分别对其实施注册登记、资本控制、头寸控制等不同程度的监管。交易商作为市场主体是监管的主要对象,交易商既包括为市场提供头寸的交易中介或造市商,也包括作为公司正常经营组成部分定期进入市场的自营交易商。主要参与者虽然是不定期进入市场的自营交易商,但是由于其对主要互换持有头寸高,对手风险大,可能影响金融系统的稳定,因而也是CFTC或SEC监管的重点。最终用户按规定不能是金融实体,因其进入市场的目的是套期保值或转移风险,因而往往可以获得监管豁免。
最后,《华尔街透明度和责任法》要求CFTC和SEC为交易商和主要参与者制定详细的商业行为准则和有关反欺诈、反垄断和禁止滥用等规则,规定交易商和主要参与者应区分交易对手是否为合格市场参与者,分别披露交易的实质和交易风险。
(三)从竞争到合作
美国平行与交叉的监管体制和灵活的分层制度在一定程度上顺应了场外金融衍生品的创新发展及其与证券界限日趋模糊的现实需求,但改革并没有触及多头监管的基本模式,防止监管权冲突造成的监管重复和监管真空成为立法规制的重点。为此,《华尔街透明度和责任法》一方面详细定义了有关术语,具体划分了监管权限,明确了交叉监管领域,另一方面强调了监管的协调与合作,将磋商和协调作为CFTC和SEC政策制定中的强制性义务。如《华尔街透明度和责任法》第712(a)条规定,CFTC:在执行与互换、互换交易商或主要市场参与者等有关的规则和颁布命令前应尽最大可能与SEC和谨慎监管机构进行磋商和协调;SEC在执行与证券互换、证券互换交易商或主要证券市场参与者等有关的规则以及颁布命令前应尽最大可能地与CFTC和谨慎监管机构进行磋商和协调。除上述概括表述外,《华尔街透明度和责任法》甚至对特定情形提出了要求,如在最低资本、初始和变动保证金要求方面,规定谨慎监管机构、CFTC和SEC每年最少应进行一次磋商等。[18]