法律规范的模糊性，产品结构的日趋复杂，以及早期市场所面临的创新与监管的两难选择，导致日后迅速发展的场外金融衍生品法律定位不清，其发展自开始起便面临“要不要监管、由谁监管、监管什么”等复杂难题。

　　（一）证券与期货之争使交易面临法律的不确定性

　　美国《商品交易法》赋予CFTC对期货市场的排他性管辖权，但美国《商品交易法》的修正案和CFTC的历次行动都没有明确场外金融衍生品是否属于期货这一核心问题。围绕证券与期货，美国证券交易委员会（以下简称SEC）与CFTC展开了长达35年的管辖权之争。

　　场外金融衍生品是以金融资产或金融变量为基础的私人合约，尽管形态各异，目的不同，但其最基本的功能仍然是风险管理。正是基于场外金融衍生品的这一本质属性，CFTC认为场外与场内交易是建立在共同的功能基础上的，场外交易与场内交易有着相同的结构和目的，场所的差异并不能改变产品的基本特性，因此场外金融衍生品属于期货，应受《商品交易法》的调整。而CFTC拥有对期货市场的排他性监管权，“任何意在转移价格风险的活动都应由CFTC管辖”。[10]。

　　而从SEC的角度看，虽然普通场外衍生品因其交易的双向性和非流通性特点，不构成一般意义上的股票、债券、票据等证券，但许多建立在股票、债券等基础证券上的场外金融衍生品则有可能构成美国证券法上的“证券”。其依据包括以下三点。首先，《证券法》和《证券交易法》上的证券包括看涨期权、看跌期权、跨式期权（put,call,straddle）以及基于任何证券上的选择权，[11]因此，场内的股票和股指期权属于证券，场外交易商和最终用户间基于不活跃股票的买入卖出权同样符合证券的定义。其次，《证券法》第2（1）条对“证券”的定义中还包括投资合约和票据。场外金融互换由于双方互为对方的债务支付人因而可以被认定为票据。许多场外金融衍生品都有可能被认为是投资合约从而构成证券。最后，现代金融衍生品的创新性使其选择权的设定除了依据基础金融品种不同，还可以从价格波动区间、收益等经济变量中进行衍生，因此任何包含选择权的复杂场外金融衍生品都有可能构成美国《证券法》上的证券，而看似非证券标的的期权或远期交易，也有可能与证券相关联。