当然，在这个问题上大陆法系各国的确也存在一定的矛盾。《德国民法典》第343条规定:“处罚的违约金过高，经债务人申请可以判决减至适当的金额。”但《德国商法典》第348条还规定:商人在经营中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的规定。根据《法国民法典》第1152条，除非例外，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。其实，既然旅游合同属于商事合同，那么在这个问题上应奉行“商业判断规则”。在裁判中，“法官不是商人，其经历导致经商经验的缺乏和对商人的偏见，要其判断商人的决定是强人所难。在市场经济条件下，应尊重当事人的经济理性，允许当事人享有对于违约金在较大范围内的自愿设定、随意处分的权利，不要轻易对当事人的约定进行变更。”[16]在市场经济条件下，司法与仲裁机关对任何平等主体之间的合同，“应该充分相信当事人作出该选择是深思熟虑、权衡利弊后的理性结果，这种选择是有效率的，能够促进资源的优化配置。这时，高额的惩罚性违约金其实是当事人基于理性选择主动承担的，对于这种正常商业风险的判断和选择，法院没有必要去调整和干预。”[17]
(四)违约金适用的协调性
关于旅游者权益保护，还有两个规范性文件值得一提:一个是《消费者权益保护法》。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”另一个是前文曾提到的《旅游纠纷规定》，其第17条第2款规定:“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”上述规定基本上是基于侵权法上的考虑，这就存在违约责任与侵权责任的竞合，以及惩罚性违约金和双倍赔偿责任的关系协调问题。笔者认为，在旅游经营者提供服务时有欺诈行为的情况下，既然双倍赔偿责任已经具有明显的惩罚性，再额外要求惩罚性违约金的支付，会使旅游经营者责任过重而显失公平。在这种情况下，应该赋予旅游者选择的权利，即在惩罚性违约金和双倍赔偿中任选其一。
【作者简介】
孟凡哲，北京第二外国语学院副教授。
【注释】杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第118页。
郭丹云：《各国立法上违约金性质比较研究》，载《河北法学》2005年第6期，第150页。
崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第230页。
Robertson v．Driver’s Trustees(1881)，8R．555，562，转引自崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第230页。
王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第86页。
杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第119页。
杨志利：《违约金的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2008年第1期，第110页。
刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第101页。
［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析(上)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第163页。
靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第51页。
王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第87页。
刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第101页。
刘文信：《论惩罚性违约金的合理性———从体系化的视角评析我国合同法114条》，载《兰州商学院学报》2008年第6期，第102页。
王红艳：《惩罚性违约金制度探析》，载《时代法学》2007年第2期，第88页。
［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高洪钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第126页。
靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第54页。
靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期，第52页。
