2．违约金与损害赔偿相脱离
惩罚性违约金应充分体现出其“惩罚”的性质，这种惩罚并非是苛重旅游经营者的义务负担，因为一旦旅游经营者实施欺诈等严重违约行为，对旅游者将构成一定的精神损害，而旅游合同的根本目的恰恰是使旅游者获得精神上的愉悦，所以，从合同法的原理上讲惩罚性违约金也是基于违约行为的一种对价。旅游者失却了相应的精神愉悦，旅游经营者需要支付相应的对价。我国《合同法》对于违约金的效力问题试图协调赔偿与惩罚的关系，但“现行法律条文不区分情形，一律将违约金数额与实际损失额进行比较后加以调整。实践中的法律效果是，不论事先约定的违约数额是多少，实际获得的违约金都是趋近或等于实际损失。这样的强制调整使得违约金几乎失去了惩罚性的功能。”[12]由于立法者在逻辑上没有厘清惩罚和赔偿的关系，造成违约金与损害赔偿混合起来适用，结果就会出现造成损害越大，其惩罚性就越轻的不正常情况，因为大部分违约金都用来填补损害了。在这种情况下，即便有违约金的规定，但旅游经营者的效率违约仍可能大量出现。如在标的为10，000元的旅游合同中，合同事先约定了3，000元的违约金条款。在合同履行过程中，导游与旅游商店串通将价值500元的假玉石当真玉石以8，000元的价格卖给旅游者，导游获利4，000元。这样，旅游者的损失是7，500元。在旅游经营者与旅游商店连带承担责任的情况下，诉讼中旅游者对旅游经营者主张赔偿的最高数额是4，500元，再加上3，000元的违约金。这等于旅游经营者仅把自己不该得的钱退回去而已，根本达不到阻却违约的目的。而如果将违约金规定为惩罚性违约金，则旅游者除3，000元违约金外，还可以另行主张7，500元的损害赔偿，在这种情况下，旅游经营者违约的机率就会大大降低。
(二)适用的违约情形
由于惩罚性违约金主要适用于旅游经营者故意或重大过失违约的情况。在实践中就需要区分不同的情形，分别加以适用。笔者认为，惩罚性违约金主要适用于如下情形:1．强制旅游者购物;2．与旅游商品经营者共谋欺诈;3．擅自改变预定行程;4．擅自更换地接旅行社;5．擅自改变餐饮住宿标准;6．中途弃团。当然，如果是轻过失或者是由于不可抗力、意外事件等民法上法定的减轻或免除民事责任的情况，则惩罚性违约金不适用。
四、旅游合同惩罚性违约金的立法与司法建议
(一)违约金内容的纯粹性
惩罚性违约金要想真正具有惩罚性，就应该明确惩罚性质与损失不挂钩，即它是在损害赔偿之外违约方额外承担的份额。有学者提出，应“废除合同法114条2款的内容，扩大合同法114条3款的适用范围，让守约方在违约金问题上具有进退自由的主动权而让违约方处于被动地位。”[13]在此基础上，还需要明确，“当事人约定的是惩罚性违约金时，在违约后，不管违约造成的损失有无或多少，违约方均应依约支付惩罚性违约金，违约方无权依《合同法》第114条第2款的规定向人民法院或者仲裁机关提出减少违约金数额的申请。”[14]在旅游合同场合，这种规定更具有突出的意义。
