论旅游合同惩罚性违约金的设定
孟凡哲
【摘要】当下立法在旅游者权利救济上存在不足。惩罚性违约金担保债务履行、降低交易成本、维护市场秩序的功能决定了旅游合同惩罚性违约金设定的必要性。惩罚性违约金的设定应限于特定情形，以旅游经营者主观上的故意和重大过失为必要条件，并与损害赔偿相脱离。在适用上应体现形式的纯粹性、内容的确定性、变更的限定性和与其他规则的协调性。
【关键词】旅游合同；违约金；惩罚
【全文】
综观我国当下的各类旅游纠纷，因旅游经营者违约侵害旅游者权益而引起的纠纷占很大比重，其根本原因在于旅游经营者在逐利动机的驱使下对旅游者权利存在极大的漠视，而这种漠视越来越常态化的根源之一就在于旅游经营者违法的成本偏低。从法经济学的角度来看，当违法的收益高于因此而付出的成本时，违法者就有可能铤而走险。反过来，当违法的成本高到足以抵消违法者预期收益的时候，违法者就会心存顾虑;当违法的成本远远高过违法者预期收益时，想以身试法的人就会越来越少。这决定了在对旅游经营者与旅游者这一对利益关系博弈的法律调整中提高违法者的违法成本的必要性。在这个问题上，笔者认为，惩罚性违约金的设定可助一臂之力。
一、当下立法在旅游者权利救济上的不足
旅游合同是平等主体的旅游经营者和旅游者签订的旅游者支付相应的价款，旅游经营者提供对应的旅游服务的协议。目前，我国《合同法》中并没有关于旅游合同的专门规定，旅游合同还不是《合同法》上的有名合同，但是旅游法律关系在现实生活中却大量存在。在旅游法律关系中，旅游经营者与旅游者是两个最基本的利益博弈主体。实践中，双方由于信息不对称而造成事实上的地位不平等，使得旅游者权益被侵犯的事件屡见不鲜。也就是说，在这对法律关系中，旅游者的“弱势群体”的地位使得对其权利救济问题显得比较突出。在司法实践中，近年来很多地方的法院采取了加重旅游经营者责任的做法，即使第三人造成旅游者的人身或财产的损害，也判令旅游经营者先行对旅游者赔付。这种看似劫富济贫的“仗义”的判决却突破了民法上侵权责任因果关系构成要件的基本规则，更不符合“冤有头、债有主”的基本司法伦理。因此，我们还需要从制度的层面去解决问题，其中最主要的措施就是建立强化旅游经营者法律责任的相应制度。
2010年9月13日，最高人民法院出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《旅游纠纷规定》)。这一规定的第5条提到了旅游经营者投保责任险的问题，但是笔者认为，仅仅有责任险是不够的，一方面，责任险主要涉及旅游经营者的侵权责任，对于单纯的违约行为难以提供有效的救济;另一面，保险制度特有的道德祸因使得投保人因责任被转嫁而难以尽有效的注意义务。因此，我们还需要另寻出路。方法之一就是通过惩罚性违约金的设定来在一定程度上消除旅游经营者的违约动因，也等于为旅游合同的弱势一方上了一道合同内的保险。正如有学者指出，“惩罚性违约金意味着当事人的高额自保险，代表了当事人对合同的高估价和高投入，从学理上将自无不可。如果契约一方当事人是风险厌恶型和/或对合同履行估价较高而另一方当事人是最可能的损失保险者时，对当事人来说，在合同中包含惩罚条款是最富于理性的。当事人通常更喜欢实质上是保险条款的惩罚性条款而不喜欢外部第三方保险合同的原因是保险赔偿经常不能涵盖非金钱性的损失。”[1]
