二、旅游合同惩罚性违约金的功能分析
(一)惩罚性违约金效力的基本分析
对于惩罚性违约金的考量还需要回溯到我国《合同法》中关于违约金的规定，这主要体现在该法第114条的三个条款中。该法条第1款确定了违约金的效力，贯彻了当事人对违约金的约定意思自治的原则;第2款确定了违约金与损害赔偿的关联性，渗透出力求实现违约金与损害赔偿之间适当均衡的立法旨趣，也多少反映出立法者“任何人不能从他人的错误中牟利”的主导思想;第3款确定了违约金与合同实际履行间的关系，即违约金不能排除对合同的实际履行。但是，关于违约金的性质，《合同法》其实仍是语焉不详。一般认为，违约金依其性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
关于惩罚性违约金的效力，在大陆法和英美法国家有不同看法。在英美法国家，合同法把惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外，只承认赔偿性的违约金的可执行性，其原因在于法律不允许平等的主体之间相互实施惩罚。在英国1915年Dun-lop Pneumatic Tyre Co．Ltd．v．New Garage and Mo-tor Co．Ltd．一案中，顿丁(Dunedin)法官指出:“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓(in Terrorism)违约的一方;而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”[2]美国《合同法重述》(第二版)第355条也确定:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”但是在英美法国家，“虽然英美法系不承认当事人约定的惩罚性违约金的惩罚(Penalty)具有强制执行的效力，但在某些情况下却赋予法院判处惩罚性损害赔偿(Punitive damages)的权力。”[3]可见，即便在英美法国家，也并不完全排除合同责任中的惩罚性做法。在大陆法国家，对惩罚性违约金的效力要宽容得多，“根据《法国民法典》第1152条的规定，惩罚性违约金可以被强制执行已经形成为一般原则……德国民法从一开始就奉行惩罚性违约金可以被强制执行，但允许法官酌情减少违约金的数额的原则，只要违约金的数额不合理的高，法官就有权将违约金的数额减至合理的程度。奥地利、瑞典、意大利诸国法律也是如此。”[4]可见，对于惩罚性违约金国外的立法原则上是支持的。我国《合同法》第114条虽然没有明确规定惩罚性违约金，但是根据法不禁止即自由的私法原则，《合同法》并没有排除惩罚性违约金的适用，这也为旅游合同惩罚性违约金的相关立法和司法安排留出了较为广阔的空间。
