还需要指出的是，实践中对于惩罚性违约金的运用不乏否定的声音，这在很大程度上是出于防止守约方过分获利的考虑，因为在合同双方势均力敌的情况下，一方很可能会设置陷阱恶意获取违约金。波斯纳认为:“惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约，这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中受益。”[9]这方面的考虑的确会使我们对惩罚性违约金的大量适用存在一些担心。但通过仔细分析我们还会发现，旅游合同恰恰是相对特殊的一类合同，其特殊性就在于作为合同一方的旅游者对作为合同另一方的旅游经营者存在严重的履约信赖，在旅游合同中作为弱势群体的旅游者试图从强势的旅游经营者那里获得额外利益无异于蚍蜉撼树。同时，旅游合同是旅游经营者与旅游者之间的单方商行为，作为非商事主体一方的旅游者的行为动机不具有营利性，从这个角度来看，旅游经营者的效率违约本身就是不值得提倡的。基于上面的分析，可以说，“惩罚性违约金只有在违约的非常态下才发生效力，一般谁都不会刻意破坏合同履行，去追逐惩罚性违约金而忽视合同履行可能带来的长远利益(包括商业信用)。而且这种赌博心态经常会受挫，因为高额违约金反而会促使对方竭尽全力、排除万难地履行合同。因此，所谓高额惩罚性违约金容易诱发道德风险，使得违约金约定成为变相赌博的观点仅在个案中具有意义，并不具有普遍适用性。”[10]这样看来，在旅游合同中，对旅游者不法获利的担忧实在是杞人忧天。

　　总的来说，惩罚性违约金的主旨不在于使得旅游者获得过多的补偿，而在于提高旅游经营者的违约成本，相应的规定可以起到一定的预防作用，使得旅游经营者认识违约后果的严重性，从而降低违约几率。它通过事先约定的形式，省却了法院在纠纷发生后对赔偿数额认定的纠结，惩罚性违约金的设定一箭三雕:其一，通过警示事先阻却违约;其二，纠纷发生后节约诉讼资源;其三，便利于旅游者迅速获得权利救济。

　　三、惩罚性违约金在旅游合同中的适用规则

　　前文曾提到，惩罚性违约金的采用具有必要性，但也应该具有限定性。如果这一制度被滥用，就可能矫枉过正，对旅游经营者形成新的不公平，也不利于旅游业的健康发展。

　　(一)两个必备的要素

　　1．违约者存在故意或重大过失

　　在实践中，旅游经营者肆意违约的情形比较普遍，惩罚性违约金的“惩罚性”决定了其针对的行为应该具有不可原宥性，这就涉及到违约者的主观过错问题。笔者认为，惩罚性违约金适用于旅游经营者肆意违约的情形比较普遍，惩罚性违约金的“惩罚性”决定了其应该以违约方的故意或重大过失为基本的主观构成要件。有学者认为，“惩罚性违约金责任的承担不应采用严格责任的归责原则，应以过错为其责任构成要件，理由如下:(1)在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，就与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。(2)与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。”[11]制。在很多情况下，旅游经营者一方不经意的疏忽可能会使其履行出现瑕疵，如安排交通工具出现差错，错过了行程中预定景点的参观时间等，但是，只要不存在恶意的欺诈和对旅游者权利极度漠视的情形，就不应该“惩罚”，否则就会使旅游业成为一项高风险的事业。惩罚性违约金不应该背离防范恶意违约的宗旨。