而不可分之债的成立,完全是基于给付的不可分,为了履行的需要以及便利,而设立的特别的规则,其本意并不倾向于当事人中的任何一方,它往往是由客观现实情况决定的。
四、损害赔偿之债的性质不同
在损害赔偿之债的性质问题上,是连带之债与不可分之债区别开来的一个重要标志:如果债务人不履行债务,“原初的债”转化为“次生的债”,即损害赔偿之债,在连带之债中,此时“连带性”依然保留,性质不变,众债务人依然承担连带责任,每个人依旧有整体给付的义务,而在不可分之债中,“不可分性”却转化为“可分性”,此时每个债务人不再有整体给付的义务,而只按其应负担的份额承担责任。因此,相当多的民法典规定了不可分之债性质转化的条文,比如2002年的《巴西新民法典》第263条规定:“转化为损失和损害赔偿的债,丧失其不可分的性质”,与之相对应,连带之债却不是这样,其第271条规定:“作为连带之债的标的的给付转化为损失和损害赔偿的,连带之债的所有效力保持不变”[6]。
为何会这样?其实,前面已将其原因指出来了,“连带性”是一种主观约定,是一种“人性”,“不可分性”是一种客观现实,是一种“物性”,前者的关注点在“人”,后者的关注点在“物”。在债务不履行发生损害赔偿的情况下,对于前者而言,当事人未变,其主观约定未变,虽然给付性质发生了改变,也是“物变人未变”,其原本的性质依然不变,其人为构造并未改变,“连带性”得到了维持;对于后者而言,从原初的债变成了一般以金钱衡量的损害赔偿之债,而金钱之债显然都是可分的,因而原来“不可分的给付”也变成了“可分的给付”,给付的性质发生了变化,虽然当事人没有变,也是“人虽未变物已变”,其客观现实已变,“不可分性”不复存在,而转化为“可分性”。
五、可继承性不同
如果债务人或债权人中的一个死亡,其债务或债权由数个继承人继承的,那么对于其继承人原来债权或债务的性质会发生变化吗?对于此问题,根据原债是连带之债还是不可分之债,有不同的回答:连带性不具有可继承性,但是不可分性相反却具有可继承性。
为何这样?其实,这仍然可以从“连带性是人性,不可分性是物性”这一原则推理出来:连带性是一种人性,一种主观约定,当债务人或债权人中的一个死亡而由数人继承时,人已变,虽然原债未变,也是“物虽未变人已变”,其性质也就当然改变,故而此时各继承人可按各自的份额承担债务或分享债权,此时原来的连带之债转化为按份之债;不可分性是一种物性,一种客观现实,虽然现在当事人因继承发生了改变,但给付并未改变,显然是“人虽变物未变”,不可分性依旧存在,各继承人仍应整体负责或整体分享。