正是基于上述立法上的混淆以及我国未来民法典的新的立法趁势,我们十分有必要研究不可分之债与连带之债的区别,从而在理论上将二者区别开来,并进而用其来指导司法实践。这就是本文所力图完成的任务,下面就从各个不同的角度,综合比较各国民法典中的相关规定,结合西方国家的理论学说,来论述二者的区别。
一、划分标准不同
按照郑玉波先生的说法,所谓连带之债,是指“以同一给付为标的,债务人或债权人间具有连带关系之复数主体之债”,至于所谓的连带关系,是指“其债务或债权各具有共同之目的而在债之效力上及消灭上互有牵涉之谓”。而所谓不可分之债是指,“以同一不可分给付为标的之复数主体之债”[2]。
从二者概念可知,连带之债与按份之债相对,它们是以“债的主体”的相互关系对债进行的一种划分;不可分之债与可分之债相对,它们是以“债的标的”(给付)可分与否对债进行的一种划分,所以其实不可分之债与连带之债是在两个不同层面对债进行的不同观察。
我们知道,债的分类标准有很多,一种分类标准,其实就是集中火力关注债的一个方面的性质,同时并不排斥另一种分类标准的成立。所以我们可以说一个债是民事之债(与自然之债相对),同时也是简单之债(与选择之债相对),还可同时是特定物之债(与种类物之债相对)。比如,甲约定交付一匹特定的马给乙之债,就是这样的债。同样的道理,一个债既可以同时是不可分之债和连带之债,也可以同时是可分之债和连带之债,这是因为连带之债关注的是主体之间的关系,而不是给付的可分与否,所以郑玉波先生才说:“连带之债其标的须为同一给付,至于其给付是否可分,在所不问”[2],只不过在实际生活中,相对比较少发生这种情况,因为在进行分类时,我们往往关注的只是债的一个方面的特性。
也正是因为此点,西班牙学者埃斯比亚乌才认为:“传统上,连带性的构造通常都建立在债的可分性的基础上。但这并不意味着否认存在‘不可分的连带之债’(obligaciones indivisibles solidarias)的可能性,因为连带性与不可分性并不是不相容的。但可以确定的是,在给付可分的情形下,可以更清晰地分析连带性的规则,并且在复数主体之债中,债的可分性是通常的原则,而此种原则只在给付是不可分或设立连带之债时才例外。”[3]《阿根廷民法典》第668条规定:“约定的连带性不使债具有不可分性,债的不可分性也不使债具有连带性”[4],也就是说“连带性”与“不可分性”是债的两种不同性质,一个并不包括在另一个之内,当然也就并不排斥二者的并存。