二、形成原因不同
正是由于连带之债与不可分之债的划分标准不同,导致各自的形成原因也不同,这其实只是换一个角度来看罢了。“连带性”是一个“人为的”上层结构,这是说它完全是由法律或当事人的意愿决定的,“不可分性”却有一个更为“自然的”性质,它来源于给付的客观性质,即使当此等不可分性是由于当事人约定的情形亦同。因而,在连带性中,主体的联系是直接地由诸债务人和债权人施加的,而在不可分性中,主体的联系间接地来源于给付的客观性质[5]。
也就是说,“连带性”是一个“主观”的关系,“不可分性”是一种“客观”的关系,前者完全是一种“技术构造”,它依法或当事人的意愿而产生,与现实情况完全无关,后者相反却是给付的“自身性质”决定的,是建立在其本身不可分的现实情况之上的。也正是因为这个原因,埃斯比亚乌将“连带性”和“不可分性”分别形象地概括为“人的性质”(cualidad personal)和“物的性质”(cualidad real)[3]。的确如此,前者从“债的主体”出发,是主体之间的一种约定或法定,后者从“债的标的”出发,是债的标的的一种客观性质。
当我们将“连带性”和“不可分性”抽象到了“人性”和“物性”的高度时,对我们理解相关问题也很有帮助,我们可以进一步推理:由于“连带性”是一种“人性”,故而人变,性亦变,与之相反,物变但人不变的,性亦不变;由于“不可分性”是一种“物性”,故而物变,性亦变,与之相反,人变但物不变的,性亦不变。这样说或许很抽象,难以理解,但其实这分别讲的是在继承的情况下(人变:当事人发生改变)和在损害赔偿的情况下(物变:给付性质发生改变),连带之债和不可分之债的性质是否发生改变的问题,这也是二者的典型区别,后文的第四点和第五点将分别详细论述。
三、功能目的不同
“连带性”的目的是为了使债权的索取和债务的清偿更为便利和容易;“不可分性”的目的是为了确保给付的整体性,即以统一的行为进行履行。因此连带性总是为了保护债权人,总是加强债权的一个手段;而不可分性,它是中立的,它并不是为了加强债权人或债务人的地位,并且如果实际上更有利于债权人,这仅仅是一个发展的结果,而不是此种类型的债的自身功能,实际上有时候其存在更有利于债务人。
在实际生活中,连带债务比连带债权更为多见,也更为有用,这正是由于在连带债务中债权人可要求任何一个债务人履行全部债务,从而给债权的实现提供了更多的保障,以至于《日本民法典》中只规定了连带债务而没有规定连带债权,因为它认为连带债权对于保护债权人不利,这是由于它赋予了债务人向任何一个债权人履行债务的权利,从而可能使其他的共同债权人的利益得不到保障。在现代社会中,按费孝通先生的说法,发生了从“熟人社会”到“陌生人社会”的转变,信用危机的问题随之出现,而“连带债务”这一技术手段,就越来越发挥出其作用,比如说连带保证、连带担保等等;立法者也规定了一些法定的“连带债务”来加强对债权人的保护,比如在共同侵权中设定共同侵权人的连带责任,从而加强了对享有损害赔偿请求权的受害人的保护力度。