我国刑法第12条关于刑法的溯及力制度规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。从该规定出发，结合上述两种情形，笔者认为有几个问题值得讨论：
（一）制度缺失导致讨论补充规范变更的效力时存在逻辑缺陷
无论是对行为由于补充规范的修改，变为符合犯罪构成，如何定性？还是由于补充规范的修改，不再符合犯罪构成，如何定性？国内学界在该问题的论证过程回避了“非刑事规范的变更是否就是刑法条文（法律）的变更”这一诘问。学界正是在这一问题上避而不答。例如在补充规范的修改，致使行为不再符合犯罪构成的场合，否定论的理由是，在审理时，行为人的行为不再“违反国家规定”和“未经许可”，不符合非法经营罪的犯罪构成，按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪。但问题在于如果绕开法律是否发生变更的判断，例如在我国，那么就不存在旧法与新法、重法与轻法的区别。上述学者主张“按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪”，既然有从旧或从轻的适用，就应当有发生新旧法律变化的前提，否则，选择适用刑法的溯及力条款就无从谈起。所以说，学界在此有关的论证存在逻辑上的缺陷。其根源在于我国大陆有关刑法溯及力的规定存有不足，相关的制度与学理讨论的缺失。
（二）溯及力制度的相关规定比较机械
现有的溯及力制度规定对97年刑法修订之后，如果刑法再次作出修订的，其溯及力如何，刑法并没有明确。刑法第12条规制的对象是“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为”，依理说97年刑法施行之后的行为，直接依照97年刑法即可判断是否成立犯罪。问题是，在97年之后，我国的刑法一直处于不断的修订中，至今已经出台两个《决定》和八个刑法修正案，预计还会不断的持续下去。对于刑法典97年施行以后，刑法典修订之前实施的行为，现行刑法典从严格的意义讲，是没有明确其溯及效力的，这不能不说是个失误。笔者认为，问题的关键在于，我国关于刑法的溯及力的规定比较机械，具体表现为时间基点上是静止的、不变的——即“本法施行”，而排斥了刑法会经常修订的事实。反观境外许多国家和地区，采用的“法律变更”，“法律变更”就其表述来说是一种动态的描述，可以兼容动态的过程。
（三）溯及力制度的相关规定不全面
按照刑法第12条的规定，决定行为是否成立犯罪的依据只是“本法”——即刑法典本身，那么这一规定与刑法典其他规定（如刑法101条）允许刑法典之外的其他法律设定刑罚罚则有矛盾之处（关于该点，本文在前述中已经详细论证）。97年修改刑法的其中一个目的是改变之前刑法规范散落于诸多单行刑法、司法解释等规范性文件的状况，制定一部统一的刑法典。问题是，刑法第12条的规定的含义为决定行为是否成立犯罪的只是“本法”——即刑法典。这一表述和刑法第3条关于罪刑法定的“法”表述为“法律”矛盾，更和刑法典第101条规定——其他法律也有设置罚则的空间和余地相矛盾。实际上，立法者在97年刑法修订过程，暗含的指导思想就是刑法的统一化，通过一部刑法典来规定所有的犯罪与刑罚事项。本文此处对该指导思想本身不予评价。关键是立法者的指导思想与刑法典其他地方的表述——如罪刑法定的“法”并不排除刑法典之外的普通法律，两者中间存在矛盾，值得注意。在我国，刑法可以通过在刑法典中专章规定，也可以附属刑法、单行刑法的方式加以规定，如果采用附属刑法的方式，则如何判断行为的溯及力？概言之，我国刑法典预留了民事、经济法律作为刑法法源的空间，而刑法关于溯及力制度的规定与此不符，需要改进。此外，我国刑法的实质渊源包括刑法典与单行刑法，如果说刑法修正案是刑法典的一部分，可以为刑法第12条的“本法”所包涵。单行刑法显然不能认为是刑法典的组成部分。那么问题就在于，严格来说，单行刑法规定的犯罪的溯及力如何，刑法第12条也没有加以明确。
