补充规范的刑法意义探究
涂龙科
【摘要】非刑事规范补充空白罪状，一般认为并不违反罪刑法定原则。但通说的主张并不足以解释为什么非刑事的补充规范发生变更可以在实质上改变行为的
刑法评价，以及在我国的立法体制下，补充规范如何可以具有上述功能。实际上，补充规范的
刑法存在依据在于其对应的空白罪状为“授权立法形式”。在补充规范变更的场合，是否发生
刑法条文的变更？我国大陆在立法及学理上均回避了该问题的探讨，这一现象导致了在讨论补充规范变更的效力时的逻辑矛盾。因此，应当在立法上完善
刑法中溯及力制度的相关规定。
【关键词】补充规范；罪刑法定；溯及力
【全文】
刑法条文中设有大量的空白罪状，需要非刑事规范加以填补。通过相应非刑事规范的补充，从而明确刑法条文的内容。用以补充空白罪状的非刑事规范，就是补充规范。[1]从立法形式上，补充规范并非刑法条文，不具有规定犯罪与刑罚的功能。但是由于空白罪状及补充规范的对应、填充关系，补充规范就具有了刑法意义和一定的刑法功能。如何理解补充规范的刑法意义，有必要深入研究。
一、补充规范影响行为的刑法评价是否违反罪刑法定
刑罚权的依据及其范围必须由制法机构依据法定程序所制定的法律来规定。[2]但是由于空白罪状的存在，成立犯罪的行为构成需要非刑事规范包括行政法规甚至规章等其他规范性文件加以补充。行政法规、规章的内容成为判断行为是否成立犯罪的因素，这种情形是否违反罪刑法定原则就值得考虑。
有学者认为，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定是由非“法律”的相关的行政法规、措施、决定或命令来承担的，因此，即使这些被参照的相关的行政法规、措施、决定或命令不是“定罪量刑的直接依据”，但在事实上也起着决定司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪的作用，因而有违犯罪与刑罚只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定的法律专属性原则、民主法治原则。[3]因此，由空白罪状指引的并不属于法律的补充规范来决定构成要件的内容，是否违反罪刑法定原则，值得疑问。该观点为肯定论。
类似的疑问在国外也同样存在。例如，神山敏雄教授认为：在行政刑法中，刑法被作为行政目的和政策执行的道具来使用，特别是大量制定的空白刑罚法规，其内容多为行政命令。以法律的形式规定犯罪与刑罚，从国民自身对自己的自由进行规范限定这样一种自律性的意义上来说，是民主主义的要求，因此，这样的委任立法很可能是与罪刑法定主义相抵触的。[4]
境外国家和地区学界通说一般认为，非刑事规范补充空白罪状并不违反罪刑法定原则。例如有日本学者指出，“空白刑法法规有法律规范犯罪构成事实的轮廓以及刑种与刑度，仅将一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充，因而并不违反罪刑法定主义中法定主义的要求。”[5]德国刑法学者认为，空白刑法并没有完全描述真正的犯罪构成，但当由刑法禁止的行为已由该法律中的其他条款或者在其他法规中的条款所包含时，空白刑法已经不再是“空白刑法”，因而也不存在违宪性的问题。[6]在意大利刑法学界，相对主义的观点认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容通说则采取一种折衷主义的态度对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充[7]在我国台湾地区，学界通说同样认为作为罪刑法定原则的修正，在授权的前提下，以其他特定的规范性文件来补充空白刑法，并不违反罪刑法定原则。
