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补充规范的刑法意义探究

  

  在我国大陆,学界主流观点否定空白刑法违反罪刑法定。有一种较有影响的论证方式是:罪刑法定原则强调的是罪与刑在形式上的规定问题,即犯罪与刑罚是否由民选代表机关制定的法律来规定。至于法律制定后根据什么予以解释适用,则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题,即法律的补充适用。这与“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法规直接规定犯罪与刑罚不是一个层面上的问题。由什么规定犯罪与刑罚是第一层次上的问题——立法问题,以什么为依据对刑法所规定的犯罪与刑罚进行补充适用,则是在法律制定出来之后第二层次上的问题——法律补充适用问题。因此,认为行政犯所采用的空白刑法之立法方式“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”这一问题是否存在本身就值得探讨。[8]按照其观点,空白罪状在本质上是一种补充适用方式,本文称其为“补充适用方式说”。该说也得到了学界学者的支持。


  

  笔者主张空白罪状不违反罪刑法定原则,但是,笔者并不认同上述“补充适用方式说”对空白罪状性质的界定及其论证方式。本文认为上述论证方式偷换概念,掩盖了问题的实质,需要加以厘清。其实,在空白罪状中,需要直接面对的最直接、最实质的问题是:为什么在空白罪状的情形下,非刑事规范(包括行政法规、规章等)的改变可以决定行为成立犯罪与否?在空白罪状中,当然也存在“补充适用”的问题,“补充适用”作为一种司法适用方式与“罪与刑在形式上的规定问题”是两回事。但是,非刑事规范(即补充规范)为什么可以影响甚至改变行为的刑法评价性质,才是需要解决和面对的问题。上述论证并没有就此提供答案。


  

  二、“授权立法形式说”之提倡


  

  笔者认为,刑法中的空白罪状的合理性与合法性来源于授权立法制度。也就是说,补充规范的刑法存在依据在于其对应的空白罪状为一种授权立法的具体形式。


  

  授权立法是有关国家机关依据有权立法的国家机关通过授权规定等形式的授权法,在授权范圈内进行的立法活动。笔者认为,刑法中设立空白罪状,在本质上是授权立法的一种具体方式,是授权立法的形式之一。本文在此明确提出授权立法形式说的观点。刑法在条文中大致规定作为处罚对象的行为的范围,而构成要件上的具体内容则交由政令以下的命令规定的刑罚法规。[9]如果认为空白罪状是授权立法的具体形式之一,与上述的“补充适用说”相比,空白罪状的性质有本质的不同。按照授权立法形式说,空白罪状在实质有权决定构成要件的部分内容,并且在实际上决定了构成要件的部分内容。本观点是对空白罪状与补充规范之间关系的实质理解。补充适用说则在形式上理解两者之间关系,其不妥之处在于用形式上的理解代替实质上的解释。


  

  授权立法是在近代以来,社会经济迅猛发展、专业分工日益细化的背景下,是对法律保留原则一种修正。随着社会的进一步发展,授权立法得到日益广泛的运用。在授权立法中,补充规范“形式上虽为行政命令,实质上因系基于法律之授权,仍为法律之作用,与单纯行政命令之价值应有不同。”[10]因此,由于法律授权的存在,非刑事补充规范即使在实质上一定程度的决定了行为的罪与非罪,也不能认为是违反罪刑法定原则的。


  

  对授权立法的合宪性,在国外已经得到实务部门的认可和立法上的支持。德国联邦宪法法院明确指出,在开放性立法的情况下,立法者将刑事立法的完成,委托给不是由议会控制的机构,不违反德国基本法第103条第2款规定的法制原则。在日本,依据宪法73条规定:“除有法律特别委任的场合以外,政令不能设立罚则。”在法律有特别、具体授权的基础上,政令可以设定刑罚罚则。也就是说,通过授权,不具有法律效力的政令,可以规定犯罪与刑罚事项。例如,在日本的《警察犯处罚令》中,就依据相关授权设置了许多包括监禁在内的刑法罚则。其界限是法律在授权时不得概括性授权。



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