其二,禁止设定刑罚的授权。该规则的依据是我国立法法的规定,前面已经阐述,此处不再重复。值得注意的是,在我国的立法实践中,不但行政法规、规章的规范性文件不能设定刑罚罚则,相关的民事、经济法律中也没有刑罚罚则的规定。
其三、内容上可预期。非刑事规范要补充刑法的空白罪状,如果超出社会一般观念的预期,可以认为不符合罪刑法定原则。若法律就其构成要件,授权以命令为补充规定者,其授权之目的、内容及范围应具体明确,而自授权之法律规定中得预见其行为之可罚,方符刑罚明确性原则。[13]但也有学者对授权立法的方式本身提出质疑,认为关于犯罪成立要件的全部或一部分被委托于命令、规则的空白刑罚规则,从国民的预测可能性的观点来看,尚有疑问的余地。[14]关于这点,笔者认为,授权立法的必要性及合理性在现代社会已经不是问题,学者们的担忧恰恰说明了在授权立法上做到内容可预期的必要性。也就是说,不是采不采用授权立法,而是在授权立法时如何实现立法内容符合国民的预测可能性。
三、补充规范变更的刑法效力
如果是刑法条文本身在修改之后发生变化,按照刑法规定的时间效力原则处理,对此并无争议。关键在于如果刑法条文没有变更,而补充规范变更的场合,在时间效力上有何刑法上的效果,需要进一步明确。补充规范的变更是否属于刑法条文的变更,以及对刑法条文在日寸间上的效力有何种影响,值得研究。
对于补充规范变更的法律效力,国内学界涉猎不多,在国外和我国台湾地区有比较充分的讨论,在实践中也有不少的案例和判决。
(一)境外的相关理论与实践
在日本和我国台湾地区,对非刑事补充规范的变更是否属于刑法条文的变更,有三种不同的观点。
其一是事实变更说,也即否定说。该观点认为刑法的变更“系专指刑罚法律有变更,其他的法律、法规的变更,系事实之变更而已。”[15]因此,在从旧原则下,不得因为非刑事规范的变更,而否定刑法条文的适用。
其二是法律变更说,也即肯定说。该观点主张“对于补充刑法空白之行政法规或者命令内容的变更,应该认为也是刑法第2条第1项所谓法律变更。”[16]按该观点的理解,在从旧原则下,如果补充空白罪状的非刑事规范发生变更,可以否定相关刑法条文的适用。
其三是动机说,也称为折衷说。该观点的特别之处在于依据立法者修改补充规范的动机,从而判断非刑事补充规范的变更是属于事实变更还是法律变更。“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者,为法律变更;如系因时势发展而变动者,为事实之变更。”[17]
在台湾司法实务部门,一般采取事实变更说。其中比较著名的是“违反管制进出口物品公告走私表带案”。在该案中,行为人自1955年2月开始,陆续偷运进口表带发条等物品进入基隆的私袅。按照台湾地区刑法的规定,管制进出口物品及数额由“行政院”设定。行为人走私时,表带等物品归属管制物品序列。1960年1月21日,“行政院”修改管制物品的种类和数额,手表表带发条等物不再列为管制进口物品。行为人在此之后案发。对该行为是否应当追究刑事责任引发争议。