法院主张,刑法第第2条[18]所谓法律有变更,是指处罚之法律规定有所变更而言。行政院依惩治走私条例第2条第2项(旧法)所为管制物品及数额之公告,其内容之变更,并非惩治走私条例处罚之变更,与刑法第2条所谓法律有变更不符,自无该条之适用。[19]实践中的判例认为,刑法第2条所谓有变更之法律,乃指刑罚法律而言,并以中央法规标准法第4条制定公布者为限,此观宪法第170条、第8条第1项之规定甚明。行政法令纵可认为具有法律同等之效力,但因并无刑罚之规定,究难解为刑罚法律,故如事实变更及刑罚法律外之法令变更,均不属本条所谓法律变更范围之内,自无本条之适用。[20]台湾最高法院的理由是“且刑罚操诸行政机关之手,本已构成犯罪者,可以变更命令而免于刑罚,流弊兹多,显与罪刑法定有违。”[21]另有台湾司法行政部50台令刑5字第3055号主张:刑法第2条第三项所谓“法律有变更”,不处罚其行为,不以法律处罚之条文废止为限,即刑罚法律中所规定之犯罪构成要件有所变更亦属之。故处罚条文虽未变动,而依该条文所规定犯罪构成要件之填补法令有所废止时,足以影响其构成要件,仍不失为法律有变更……空白刑罚法规,须经济部颁布禁令,予以填补,其构成要件方属具备……因之此项办法之废止,即直接影响该条例之构成要件,与单纯事实变更者,尚有不同。
在学界,对此也有不同观点,主张法律变更说的观点认为:问题本不在于行政法令本身是不是刑罚法律,而是补充空白刑法之行政法令的变更,算不算是空白刑法的变更……空白刑法本身既然明白保留补充法令对于犯罪构成范围的确定效力,实质上的等于肯认补充法令对于刑罚范围之价值判断的意义……实务认为其他法令或命令之变更并非刑罚法律之变更的看法,留于形式。[22]在台湾地区,学界主张法律变更说的占多数。
可以看出,在台湾,关于补充规范变更的法律效力,无论在实务上还是学界都有不同看法。总体上,实务界以事实变更说为通说,学界以法律变更说为主流。
在日本,实务界关于补充规范变更的法律效力,分歧较大,在不同的案件中,有不同的看法。前大审院于昭和13年10月29日因检察总长之非常上述,就违反临时限制马匹移动法所为之判决,对于空白刑法授权补充命令之变更,认为系刑法第6条“刑法之变更”之范围,法院应认知免诉之判决。之后,昭和30年2月23日最高法院大法庭判决,就违反关税法自外国输出输入货物罪,关于国境之变更,初认为无刑之变更,但至昭和32年10月9日则改变前此见解,认为有刑之变更;而关于物价统制命令之变更,昭和25年10月11日所为之判决,则又参酌限时法之法理,认为非属“刑之废止”。[23]比较台湾地区司法界对该问题的观点意见一致而言,日本司法界对此的看法差异较大,而且在不同的时间,前后之间观点经常发生变化。